婚姻法第八条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”对如何理解与适用“未办理结婚登记的，应当补办登记”，学术界和司法实践中均有不同的理解，笔者结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)和(二)(以下简称解释(一)或解释(二))谈谈自己的看法。

“未办理结婚登记的，应当补办登记”中的“应当”在此应是倡导性条款，而不是义务性条款。倡导性条款就是主张、鼓励当事人去为一定行为，而义务性条款是当事人必须遵守的条款，即当事人必须去为一定行为。当事人是否愿意补办结婚登记，应当尊重当事人的意愿，如果要求当事人必须补办，则违背了婚姻法关于婚姻自由的原则。

未补办结婚登记的当事人起诉到人民法院要求“离婚”的，如何理解与适用婚姻法第八条的规定，解释(一)规定“人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记”。这就要求人民法院对该类案件应先告知当事人补办结婚登记手续，这也是人民法院积极响应法律倡导性规定应当做的积极行为。告知当事人补办结婚登记的意见应记入笔录，如果双方当事人均愿补办结婚登记的,待其补办后在受理当事人提出的离婚纠纷。

如果有任何一方当事人不愿补办结婚登记，若属于婚姻法规定的“有配偶者与他人同居”的, 或者当事人同居期间有财产或有子女的，人民法院也可以直接受理案件，然后分别处理;若不存在上述情况，根据《解释》(二)第一条的规定，人民法院对案件不予受理。

补办结婚登记的效力，解释(一)第四条规定，“婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”。也就是补办结婚登记的效力是有条件溯及既往的，只有在双方都符合结婚的实质要件，补办登记行为才具有溯及既往的法律效力，双方才确立夫妻关系。对双方或一方不符合结婚的实质要件的，补办登记行为不具有溯及既位的法律效力，双方当事人不具有夫妻的身份，不享有夫妻的权利和义务。法院应如何处理补办结婚登记案件的纠纷，解释(一)、(二)均没有具体规定。笔者认为，应根椐司法解释的意图，做如下理解：

(一)案件定性问题。如果补办结婚登记时双方都已符合结婚的实质要件，应定性为离婚纠纷。如果补办结婚登记时一方或双方不符合结婚的实质要件，但起诉时已符合结婚的实质要件的，也应定性为离婚纠纷。如果补办结婚登记时一方或双方不符合结婚的实质要件，且起诉时仍有一方或双方不符合结婚的实质要件的，案由应定为婚姻无效纠纷。

(二)案件处理问题。对离婚纠纷案件的处理，是否符合离婚的条件，应根据婚姻法第三十二条的规定判断，对离婚先进行调解，调解达成协议的，制作调解书送达双方当事人。调解达不成协议的，若不符合离婚的条件，判决不准予离婚;若符合离婚的条件，应判决准予离婚。对子女与财产的认定，则有一定的复杂性。如果当事人同居时均符合结婚的实质要件。补办结婚登记的效力及于同居时，子女为婚生子女，财产为夫妻共同财产，按照婚姻法的规定较易认定与处理。但是如果同居时当事人一方或双方不符合结婚的实质要件，补办结婚登记时已符合，或补办结婚登记时虽不符合，但起诉时已符合结婚的实质条件，对子女与财产问题如何认定，婚姻法与解释(一)、(二)没有具体的规定。笔者认为，对此应根据不同情况，分别认定。符合结婚实质要件前所生育的子女，为非婚生子女，共同所得的收入和购置的财产，系一般共有关系;对符合结婚实质要件后所生育的子女，应认定为婚生子女，夫妻双方符合婚姻法第十七条所得的财产，为夫妻共同财产，系共同共有关系。当然，当事人对财产所有关系另有约定的，则依其约定。对子女抚养，无论是婚生子女，或是非婚生子女都享有相同的权利，都应按婚姻法的有关规定处理。对财产问题，则应根据上述不同情况，按照一般共有和夫妻共同共有分别处理。

对婚姻无效纠纷案件，适用《婚姻法》第十二条和解释(一)第九条的规定处理，有关婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。对婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力，当事人不得上诉，双方所生的子女为非婚生子女，同居期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。同居期间，为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按一般共同债权、债务处理，调解达成协议的，另行制作调解书，对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

未按婚姻法第八条规定办理结婚登记，且后来也没有补办结婚登记即以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求“离婚”的，解释(一)第五条规定应区别对待：“(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理;(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。这个规定没有明确当事人同居行为发生的时间问题，也没有明确当事人同居时是否符合结婚的实质要件，这样容易在实践中产生不同的理解。比如有人认为只要是1994年2月1日《婚姻登记管理条例》(以下简称《条例》)实施前男女双方已符合结婚实质要件的，不论其同居时是否符合结婚的实质要件，就构成事实婚姻。也有人认为，只有同居行为发生在《条例》实施前，且同居时双方均符合结婚的实质条件，才构成事实婚姻。

最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)第二条规定，“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉‘离婚’，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系，如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系”。该规定认为只有同居时双方都符合结婚的实质要件，且双方以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻关系的，才构成事实婚姻，这三个条件缺少任何一个就不构成事实婚姻。解释(一)对事实婚姻的认定，没有同居时双方均符合结婚的实质要件的限制性条件，如何解决二者的冲突，《若干意见》没有被明确废止，仍具有拘束力。但按照解释(一)的规定，应适用解释(一)并参考《若干意见》与解释(一)不矛盾的有关规定。因此对解释(一)的正确理解应为《条例》实施前双方已经符合结婚的实质要件，且同居行为也发生在《条例》实施之前的，不论同居时是否符合结婚的实质要件，均按事实婚姻处理。但也应把双方当事人是否以夫妻名义同居，周围群众是否认为他们是夫妻做为判断行为人是否形成事实婚姻的重要条件，以避免事实婚姻的扩大化。对同居行为发生在《条例》实施前，但《条例》实施时不符合结婚的实质要件，或者《条例》实施时符合结婚的实质要件，但同居行为发生在《条例》实施之后的，均应按解除同居关系处理。

符合事实婚姻的，如何处理“离婚”问题，解释(一)没有具体规定。是适用《婚姻法》第三十二条的规定，以夫妻感情是否确已破裂来判决准予当事人离婚，或不准予当事人离婚，或是根据《若干意见》第八条规定，“调解不能和好的，应调解或判决准予离婚”。笔者认为，事实婚姻实际上是不合法的婚姻，即欠缺结婚登记这一形式要件，结婚的形式要件是合法婚姻必经程序，没有经过登记，就不能确立真正意义上的合法的夫妻关系。解释(一)只所以变通，是考虑到我国具体的国情，在一些落后的农村地区不仅存在大量的事实婚姻，而且与有些婚姻登记机关乱收费行为有关。若一概否定事实婚姻，不仅不利于家庭和社会的稳定，对有些婚姻当事人来说也是不公平的。但有条件地承认事实婚姻并不是对结婚形式要件的否定，结婚的形式要件仍是取得合法婚姻的必要条件。事实婚姻实际上是一种拟制婚姻，随着将来人们法制观念的增强，社会的不断进步和经济发展，事实婚姻终将被废除。因此，在《若干意见》没有被明确废止之前，且其有关规定与《婚姻法》和《解释》(一)、(二)又不抵触的，仍具有约束力。故对事实婚姻的实体解决，仍应适用《若干意见》第六条的规定，调解不能和好的，应调解或判决准予离婚，而不应判决不准予当事人离婚。

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