案情回放

2014年7月17日，广东港宏律师事务所刘彦林律师在广州番禺区律师顾问团市桥街道法律服务入社区时，接待了一位六旬老人，该老人姓刘，65岁，现有两个儿子，均已成年组建家庭，老人身患高血压多年，近段时间，因血压骤长，担心那天不测，恐身故后，子女在继承财产时，引起家庭纠纷，所以希望在生前立个遗嘱，故向律师咨询。

律师说法

律师认为，为避免老人在身故后，在子女继承遗产时出现纠纷，导致家庭成员关系紧张，如果父母健在，并且能在生前立下遗嘱，对身故后的个人财产做出安排，有利于维护家庭的和睦，也为子女在继承遗产时提供了依据，避免争议。本案中刘氏老人的做法值得肯定，也为老人家具有这种法律风险意识值得赞赏，但办理遗嘱过程中也存在风险需要引起重视。

一、遗嘱人通过遗嘱的方式处分财产应当是归属个人的合法财产

(一)先分割夫妻共同共有的财产

根据《继承法》第十六的规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。如果配偶健在，根据该法第二十六条第一款的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。所以在遗嘱人在立遗嘱时，应当首先将夫妻财产进行分割，分出属于配偶的财产。

哪些是夫妻共同财产?哪些属于夫妻个人财产?根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻双方可以书面约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。如果没有书面约定的应当依据法律规定分割。根据《婚姻法》第十七条的规定，　夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。另根据《婚姻法》第第十八条的规定也对属于夫妻一方个人财产进行了明确，其中有下列之一的为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。

综上，在遗嘱人立遗嘱时首先需要明确夫妻双方财产是否有约定，有约定依约定，无约定依法定，对夫妻双方的共同财产进行分割，而后将属于个人财产作为遗产进行安排。

如果一方配偶已过世，不再分析。老人有权进行处分，不存在夫妻财产分割的情况。

(二)分割属于家庭其他成员的财产

如果家庭成员不是一个，家庭财产是家庭成员共同生活，创造的财富积累，遗嘱人在立遗嘱时，应当对家庭共同共有的财产进行处理，先将其他家庭成员的财产剔除，根据《继承法》第二十六第二款规定，遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。

根据《物权法》第九十五条的规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。根据《物权法》第十七条的规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。每个家庭成员对共同共有财产均享有所有权，如无约定或未经其他共有人同意，无权进行单独处分。所以遗嘱人在立遗嘱时应当注意对家庭成员共同共有的财产进行分割，否则，根据《物权法》第九十九的规定，因分割对其他共有人造成损害的，应当负赔偿责任。

二、遗嘱人须具备完全民事行为能力人的主体要求

遗嘱人遗嘱的内容必须是遗嘱人的真实意思表示，根据《继承法》第二十二的规定，无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。法律明确规定将两种情况的遗嘱人所立遗嘱的法律效力予以否定，第一、无行为能力人，根据《民法通则》第十二条和第十三条的规定，十周岁以下的未成年是无行为能力人，虽然达到完全民事行为能力年龄但是不能辩认自己行为的精神病人也是无行为能力人，如不能完全辩认自己行为的精神病人属于限制行为能力人。虽然《民法通则》第十三条第二款的规定，限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，但是《继承法》已经明确排除限制行为能力人立遗嘱的法律效力，根据《立法法》第八十三的规定，对于遗产继承应当优先适用《继承法》。所以遗嘱人的主体要件一定要满足。

三、经公证后的遗嘱，风险最小

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第九条第(六)项，已为有效公证文书证明的事项是不需要当事人另行举证证明的，也就是说经过公证的事实，公证书具有直接证明力，而无需当事人再另行承担举证责任，但对方当事人有相反证据足以推翻除外。

根据《继承法》第二十条的规定，经过公证后的遗嘱，是不能变更或撤销的。可见，经公证后的遗嘱，未经法定程序撤销，公证书自作出之日起即产生法律效力。

遗嘱是否经公证，并非法律强制性规定，由遗嘱人选择，为避免遗嘱人身故后，与遗产继承有关的家庭成员或需要遗产帮助，并且生前一直由遗嘱人照顾的其他被扶养人，对遗嘱真实性提出异议无法执行，致使遗嘱的目的不能实现，所以律师建议，遗嘱人在立遗嘱时遗嘱人持相关证明材料，并与遗嘱有关的成员到公证处办理遗嘱公证，降低法律风险。

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