律师在代理离婚诉讼中发现，对于婚姻关系存续期间，一方依法可以继承遗产，但继承人之间尚未进行遗产分割，离婚时另一方要求分割该遗产的，法官存在不同的看法，一种观点认为：根据《中华人民共和国婚姻法》(2001修正) 第十七条的规定和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)177条的规定，取得继承权的一方实际已经和其他继承人共同共有了遗产，那么其配偶就有权分割共同共有中其夫或妻所有的部分。

第二种观点认为，继承发生后，遗产未分割前，继承人此时取得的权利实际上是一种期待权，而未取得所有权。继承人是否取得遗产的所有权还不能确定，那么其配偶要求分割遗产的请求就不能在离婚诉讼中得到支持，只有等权利条件具备时---即遗产已经分割，继承人已经实际取得遗产的所有权，其配偶(或者是已经离婚后的对方)才可以提出。但由于第一种观点存在需要先和其他遗产共有人分割共有财产的问题，实际上不具备可操作性，所以从判例上看，大部分的判例是按第二种观点判决的。由于这两种观点的存在，且两种观点都有相应的法律支持，法律人士在帮当事人分析案件时常常出现混乱，没有最后的结论。

以下是上海地方法院对此问题的审判认识：

上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》

沪高法民一[2007]5号 二○○七年三月十五日

夫妻关系存续期间，一方继承遗产的分割

夫妻关系存续期间，一方作为继承人根据继承法的规定可以继承遗产，但继承人之间尚未对该遗产进行分配的，由于继承人在遗产分割前仍有权放弃继承，因此，离婚诉讼中，法院对继承人的配偶要求分割该遗产的请求不予处理，但可以保留其诉权，由当事人在其权利条件具备时再主张分割。

【法理分析】

离婚时对尚未分割遗产的处理，一般有两种观点。第一种观点认为，离婚时对尚未分割的遗产应该作为夫妻共同财产分割。其理由是：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)177条的规定“...但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有....”，既然已经是共同共有，而共同共有就是所有权的一种表现形式，也就是说，继承人已经取得了所有权，作为继承人之一的配偶就有权利在离婚时请求分割，因为婚姻法已经明确规定了婚姻关系存续期间所得到的继承财产就是夫妻共同财产。第二种观点认为，由于遗产没有分割，而在分割以前继承人还有放弃的权利，继承人此时拥有的权利只是一种期待权，而不是所有权。根据《中华人民共和国继承法》25条的规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有放弃的，视为接受继承。…”第17条：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：…(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;…”这两条规定表明了，继承开始后，遗产处理前，继承人所享有的是继承权。又根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第49条：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”， 第52条：“……没有明确表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”这些条文都表明了，在遗产分割前，继承人所享有的是继承遗产的权利而非已经拥有所有权。没有拥有所有权，也就还没有实际得到遗产，那么，离婚时对方要求分割遗产也就条件不成熟，只有在条件具备时，即继承人实际已经取得继承财产的所有权时，对方才有权利要求分割。

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