案情：

周某与杨某系表兄妹关系，1966年在双方父母撮合下按农村习俗结婚，双方生育了二子二女。1969年，周某参军，服役期间与杨某很少往来。1977年，周某退伍后分配回吉水县工作。2006年2月，周某向吉水法院起诉，要求宣告其与杨某的婚姻无效。

争议：  

第一种意见认为，根据最高人民法院法发〔2001〕9号通知“自2001年4月28日起，审理离婚案件应一律适用修改后的婚姻法”， 2001年修改后的婚姻法正式确立了婚姻无效制度，根据修改后的婚姻法，周某与杨某系表兄妹，属三代以内的旁系血亲，是法律禁止结婚的亲属关系，应判决其婚姻无效。 

第二种意见认为，从婚姻无效制度的立法目的及表兄妹婚姻无效的理由来看，适用新婚姻法判定40年前缔结的婚姻无效不妥，应该判决驳回周某的诉讼请求。 

评析： 

笔者赞同第二种意见。理由如下：

婚姻无效制度是结婚制度的重要组成部分，能够保障结婚条件和程序的执行，保护合法婚姻，预防和制裁违法婚姻。但尊重当事人既成婚姻的事实性、强化对子女和善意当事人利益的保护、追求法律的实质正义精神，是婚姻立法的时代潮流。为此，最高人民法院出台婚姻法若干问题的解释（一）第8条也规定，当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

禁止一定范围的亲属结婚，是各国婚姻立法的通例。我国婚姻法也规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。有禁止结婚的亲属关系的婚姻无效。这主要基于两点考虑：一是近亲结婚不利于优生优育，后代常出现痴呆、畸形和遗传病等，不利于民族的健康和兴旺；二是近亲结婚违背人类长期形成的道德观。但近亲结婚是否应一律判决其无效，笔者认为应结合我国实际情况予以适当处理。  

“亲上加亲”是几千年来人们崇尚的婚姻观念，尽管修订前的婚姻法就禁止近亲结婚，但未明确界定其为无效婚姻，为此在实践中仍不乏有近亲结婚的现象，特别是表兄妹间的结婚。这类婚姻在婚姻法修订确立婚姻无效制度前就是以婚姻关系的名义存在，更何况修订前存在的近亲婚姻一般都已经生育了子女，其影响婚姻效力的因素已经不存在，如果再依据修订后的婚姻法宣告婚姻无效，将产生不良的社会效果，不利于百姓生活的稳定以及对善意婚姻当事人及子女合法权益的保护，也不符合婚姻法作为私法其基本目的在于保护当事人民事权益的基本属性。

为此笔者认为，应以现行婚姻法的颁布实施为时间点，婚姻法实施之前的近亲婚姻请求宣告婚姻无效的，适用修订前的婚姻法，人民法院不予支持，以保护妇女、儿童和善意婚姻当事人的合法权益。婚姻法实施后的近亲婚姻应宣布无效，因为法律已经公布实施就应当严格遵守，在明知的情况下仍然违法，无论任何后果都应视为其自愿承担。彭箭

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