随着中国经济和社会高速发展，中国的离婚率也逐年上升。2001年4月修订颁布的《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度。本文根据侵权行为责任构成要件对离婚赔偿的构成要件进行了详细的分析，并提出自己的建议，希望这项新的离婚救济制度能够进一步完善，让更多在婚姻关系中受到损害的人通过这项制度而得到救济。

在过去的二三十年中,中国经济和社会高速发展的同时, 中国离婚率也呈现逐年显著上升的趋势。以北京为例，2012年离婚率甚至高达39%，居全国之首。“高离婚率”的产生有很多原因，其中重婚、婚外同居、家庭暴力、虐待、遗弃等造成了无数家庭的破裂，同时也给很多人带来了精神、身体和物质上的多重伤害。2001年4月修订颁布的《婚姻法》正式确立了一项新的离婚救济制度，即离婚损害赔偿制度。随后颁布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)、(二)和(三)进一步补充了离婚损害赔偿制度，为司法官裁判相关案件提供了更详尽的法律依据，标志着我国婚姻法的立法逐渐成熟和日趋完善。

新《婚姻法》第四十六条规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1)重婚的;2)有配偶者与他人同居的;3)实施家庭暴力的;4)虐待、遗弃家庭成员的。根据《婚姻法》解释(一)第二十八条，“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由此可见，离婚损害赔偿，是指婚姻中配偶一方严重侵害配偶另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂离婚时，过错方对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。离婚损害赔偿建立在侵权责任之上。下面将根据侵权行为责任构成要件来分析离婚损害赔偿的构成要件。

一、违法行为

违法行为是指新《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，即重婚、有配偶与他人同居，实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员。重婚是指有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚。形式上重婚包括法律重婚和事实重婚，其中事实重婚更为普遍，即在前婚尚未解除的情况下，双方公开以夫妻名义共同生活。《婚姻法》解释(一)对有配偶与他人同居的行为作了认定，将其与重婚及婚外恋等行为相区别。有配偶与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。根据《婚姻法》解释(一)第一条，“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。遗弃则是指家庭成员中负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对需要赡养、扶养和抚养的另一方，不履行其应尽的义务的违法行为。如配偶不履行扶养对方的义务，父母不抚养未成年子女，成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母等。遗弃以不作为的形式出现，该为而不为，致使被遗弃人的权益受到侵害。

新《婚姻法》第四十六条对离婚损害赔偿的违法行为使用了列举的方式，排除了导致离婚的其他违法行为，例如出轨、通奸、嫖娼、卖淫、赌博、吸毒等，这些往往使很多家庭破裂，给无过错配偶一方带来很大的痛苦和伤害，从而导致离婚，然而他们不属于《婚姻法》第四十六条规定的特定违法行为，所以因这些行为导致的离婚不属于离婚损害赔偿的范畴，这不能不说是一个欠缺，建议《婚姻法》下次修订增加离婚损害赔偿的法定情形，扩大离婚损害赔偿的范围。

二、损害结果

根据新《婚姻法》第四十六条，损害结果是离婚，离婚是发生损害赔偿的前提。因此如果最后没有发生离婚的结果，即使发生了重婚、有配偶与他人同居，实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员等违法行为，而无过错一方因为这些行为受到了损害，也不能要求损害赔偿。

《婚姻法》解释(一)第二十九条明确规定了人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。所以，《婚姻法》所确定的损害赔偿制度是离婚损害赔偿制度，婚内损害赔偿不在此列。在日常实际生活中，婚姻中配偶一方因为过错方的违法行为受到严重损害，因为各种原因不要求离婚却要求损害赔偿的案例时有发生，如果配偶双方在婚姻中实行的是分别财产制，排除了“左口袋装进右口袋”这种情况，那么过错方应该赔偿无过错方，这一点在审判实践和今后立法过程中还有待商榷。

三、违法行为与损害结果之间有因果关系

离婚损害赔偿必须是过错方实施了《婚姻法》第四十六条规定的四种情形里面的任意一条或多条，严重损害了家庭关系，给无过错方造成了伤害，因而直接导致了离婚这个损害结果。换句话说，如果离婚是因为其他原因而非四种法定情形之一，离婚损害赔偿也不能实现。

四、主观过错

过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。主观上的过错，即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。很显然，《婚姻法》第四十六条规定的四种情形--重婚、有配偶与他人同居，实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员都必须是主观上故意才能达到的情形。

根据《婚姻法》解释(一)第二十九条，离婚损害赔偿的责任主体只能为过错方，而权利主体只能为无过错方。根据《婚姻法》解释(三)第十七条，如果夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。《婚姻法》对离婚损害赔偿主体的限制排除了被虐待和遗弃的家庭成员在离婚诉讼中起诉损害赔偿的可能。

综上所述，离婚损害赔偿的权利主体必须是婚姻关系里面的无过错方，因为过错方在婚姻生活中实施了《婚姻法》第四十六条规定的四种法定违法行为里面的一种或多种，给无过错方带来严重损害，从而导致婚姻破裂，直接引起离婚的后果，才能实现离婚损害赔偿。根据《婚姻法》解释(一)第三十条，无过错方作为原告基于第四十六条向人民法院提起损害赔偿请求，必须在离婚诉讼的同时提出。如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

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