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办理婚姻家庭案件业务操作指引(4)
发表时间:2014-07-23 浏览次数:488

第五章 案件诉前调解阶段

第一节一般规定

第一百五十二条律师代理离婚案件,应在办案过程中贯穿调解原则。

第一百五十三条律师代理离婚案件,应建议委托人在诉前进行调解,以缩短争议解决时间,减少双方诉累,诉前和对方调解显然不利于案件进程的除外。

第一百五十四条律师代理离婚案件进行诉前调解,应与委托人制订调解方案和调解进度计划。

第一百五十五条调解方案是指,结合法律规定和案件实际情况,尽量促成委托人与对方当事人达成调解协议的具体子女抚养问题、财产分割方案的方式方法。

第一百五十六条调解方案可随着案件的进展以及律师对案情的了解随时进行适当的调整。

第二节律师居间调解

第一五十七条律师代理一方当事人向另一方当事人提出离婚,可在诉讼前就离婚问题与对方当事人协商。

第一百五十八条律师在熟悉案情、做好协商准备的前提下,再与对方当事人联系协商事宜。

第一百五十九条律师在与对方当事人正式联系之前,应与委托人再次确认,并提醒委托人防止家庭暴力,做好私人证件、物品、电脑资料的保护,注意子女生活和学习的正常秩序。

第一百六十条律师与对方当事人进行初步联系时,可以采取电话、短信、电子邮件以及直接当面协商等方式。

第一百六十一条律师与对方当事人进行初次联系时,一般可告之以下内容:

1、告之委托人已书面委托律师进行离婚案件的代理;

2、告之律师的姓名、执业机构、地址、联系方式;

3、告之委托人委托律师调解的建议和诚意,希望对方当事人能和律师面谈商议离婚相关事宜。

第一百六十二条律师可给予对方当事人合理的考虑时间后,再与对方当事人确定面谈的具体时间、地点。在确定是否与对方当事人当面协商的问题上,应尊重对方当事人的意见。

第一百六十三条如果对方当事人断然拒绝与律师就离婚问题进行协商,律师可以建议对方慎重考虑,之后再与对方联系。若再联系时,对方当事人仍然断然拒绝协商,律师可以考虑根据案件进度,征求当事人意见后,计划提起离婚诉讼。

第一百六十四条如果对方当事人直接询问协议条件,在未做好充分准备之前,律师可不予直接回答,而是建议对方当事人考虑具体方案,留有缓冲时间再与委托人确认方案,以平衡双方心理、避免直接冲突或草率承诺。

第一百六十五条如果对方当事人表示愿意与律师进行协商,律师可以与对方当事人预约面谈的时间、地点。赴约之前,律师应熟悉案情,为面谈准备。

第一百六十六条预约面谈的地点,可以设在律师所、咖啡厅、茶馆等安静场所。

第一百六十七条律师与对方当事人面谈协议离婚事宜时,可视具体情况建议委托人是否参与。

第一百六十八条承办律师为女律师而对方当事人为男性时,承办律师可请本所其它律师或律师助理陪伴,若面谈安排在晚上,则开始的时间不应太晚。

第一百六十九条律师与对方当事人商议应该在公共场所进行,禁止到对方当事人居住地或私人住宅进行面谈协议。

第一百七十条律师与对方当事人商议离婚事宜,应尽量避免对方有过多人员参与,以防一方情绪激化及意外事情发生。

在多人参与协商离婚的场合下,律师应注意避免激化矛盾,并注意控制谈判氛围。

第一百七十一条与对方当事人协商离婚事宜时,律师应注意控制现场气氛,应主动调解和缓和对方紧张情绪。与对方当事人要平等相待,口气温和,态度坦诚,立场适度中立,不宜一味强调委托人单方利益,引起对方当事人反感,从而导致协商没有意义。

第一百七十二条律师与对方当事人谈判协商后,应将协商情况及时通报给委托人。对于有些不利于案件处理的信息、不利于与对方当事人进一步保持交流沟通的信息,律师可不必向委托人转述。

第一百七十三条若经过协商,双方达成了一致意见,律师应及时组织双方到民政局办理离婚登记手续,或到法院经调解离婚。

办理离婚手续时,律师应在场陪同。

第一百七十四条律师与对方当事人进行离婚和解协议,应注意时间把握和控制,对于双方差距较大、暂时无协商和解可能的,在征得委托人同意后,可起诉立案。

第六章 立案

第一百七十五条律师在立案前,应首先检查以下工作是否完成:

1、双方当事人的财产情况是否已落实。

2、子女抚养权归属证据收集工作是否完成。

3、证实夫妻感情状况的证据是否收集完成。

4、过错的认定及证据收集工作是否完成。

5、是否有必要提起财产保全工作以及相关资料准备工作是否完成。

6、立案所需材料是否准备齐全,起诉状是否由委托人已亲自签署。

7、共同财产清单、当事人各方婚前财产清单是否制订。

8、离婚诉讼策略方案是否制订。

9、确定管辖法院立案时间、立案需带材料、法院内部立案表格是否已了解。

10、立案所需的诉讼费用及准备。

11、其它应该准备的工作是否完成。

第一百七十六条律师立离婚案件,起诉状应由委托人本人亲自签名。

第一百七十七条委托人为外籍、港澳台人士且在国内的,若授权委托书未进行公证,立案时委托人须到场。

第一百七十八条若存在被告出境可能对案件审理造成不利影响的情况,立案时,律师可向法院申请限制被告出境。律师应询问每次限制出入境的时间,及时提交延长申请。

第一百七十九条律师申请限制被告出境,应提交书面申请,并在限制出境申请书上写明申请人、被申请人基本情况、申请限制出境的事实理由、提交必要相关证据,以及交缴保证金。

第一百八十条律师在立案时向法院提交相关证据材料,可以制订证据目录,注明证据名称、证实内容等。

第一百八十一条立案之后,律师应将代缴的诉讼费单据原件交委托人保管,同时留好复印件。若原件需要代为保管,应保存好原件。

第一百八十三条律师立案后,除法院立即排期开庭、指定审判人员名单的,可在立案的三日内,询问相关法院民庭内勤,查询立案案件的受理法官,并与法官联系,询问开庭时间,避免开庭冲突。

第一百八十四条律师立案后,应注意应诉通知书上载明的案件受理通知书、举证通知书等相关法律文书,以上法律文书,应向委托人转交。

第一百八十五条律师在立案时,向对方提出精神赔偿时,应当区分以下不同情况:

1、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。

2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

3、无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

第七章 开庭

第一节 开庭前的准备

第一百八十六条律师在开庭之前,应至少检查以下几项工作:

1、开庭时间、地点、审判人员组成等信息,律师在收到开庭通知后,应立即通知当事人。

2、在开庭前一天,可再次与当事人联系提醒,并提醒当事人携带身份证明和证据原件。

3、开庭之前,应与委托人讲述开庭的程序、委托人应注意的问题、法院、对方当事人可能的发问。

4、应制订好共同财产清单、婚前个人财产清单等表格。

5、再次检查卷宗材料是否完整、有否遗漏,各种文件是否复印齐备。

6、证据是否在举证期限内提交、证人是否已妥善安排。

7、律师注意携带执业证。

8、若有委托人亲友旁听,应提示携带身份证明,并提前告之旁听规则,并提醒委托人及其亲友庭审时保持理智,避免由于双方亲友参加庭审酿成纠纷。

第一百八十七条对于没有书面出庭通知的案件开庭,律师可在开庭前一天,再与法院联系,确认开庭时间,以防止开庭情况有变。

第一百八十八条律师参加开庭,应根据交通情况估计好路时间,杜绝开庭迟到。若因特殊原因开庭可能迟到,律师应提前与主审法官联系,争取得到谅解。

第一百八十九条若律师发现对方当事人有下列情形之一,从而导致离婚的,可以建议委托人请求损害赔偿:

1、重婚的;

2、有配偶者与他人同居的;

3、实施家庭暴力的;

4、虐待、遗弃家庭成员的。

第一百九十条“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

第一百九十一条离婚时,委托人若发现对方当事人隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,律师可以在分割夫妻共同财产时,建议委托人申请法院对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方少分或不分财产。

律师应当告之委托人,上述行为的委托人离婚后才发现的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

第一百九十二条律师应告之当事人,离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

第一百九十三条律师应告之当事人,离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议。

第一百九十四条律师应告之当事人,离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

第一百九十五条律师应告之委托人,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿。

第一百九十六条如律师发现委托人离婚后生活困难,可以建议委托人请求对方经济帮助。

“一方生活困难”,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的,属于生活困难。

离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

第一百九十七条若当事人双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,律师发现当事人因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时可以建议当事人向另一方请求补偿。

第一百九十八条律师与委托人、对方当事人及其代理人、法院之间的书面往来材料,须入档保留,电子往来数据须下载备份,案件结束后,统一打印归档处理。

第二节 一审开庭审理

第一百九十九条律师到法庭后,若尚未提交委托手续,应及时提交委托书、公函等法律文书,并按举证规则及法院的举证通知提交证据材料。

第二百条律师开庭,作为原告或上诉人,应坐在面对法官席的左手位置;作为被告或被上诉人,应坐在面对法官席的右手位置。

第二百零一条律师开庭,应注意调解和缓和委托人的紧张情况。

第二百零二条律师开庭前及开庭中,应注意防止委托人和对方当事人之间发生人身和情绪冲突,防止相互打骂事件的发生。若在案件管理过程中双方当事人发生打骂事件,律师不应参与,并做好自身安全工作。

第二百零三条律师开庭,应衣着端装,用语规范,态度谦虚,不挑词架讼,不与对方当事人或对方律师争吵或相互攻击。

第二百零四条律师开庭,应做庭审记录。

第二百零五条关于诉讼请求、答辩意见、事实理由等案件事实方面的陈述,一般可由当事人自己进行。若代理委托人进行,须先征得法官意见,特别授权代理除外。

第二百零六条律师在法庭上发言,声音应有力、洪亮。

第二百零七条律师在庭审中,应视具体情况提示委托人控制情绪,避免委托人感情失失控。

若当事人情绪失控,应注意采用适当方式调整,必要时,可申请法官休庭。

第二百零八条庭审顺序按法官指导进行。律师在代理委托人陈述案件请求及事实理由时,应逐项宣读诉讼请求,事实理由部分可以视具体情况宣读或与诉状一致。

律师可建议委托人视具体情况对诉状之外的事实理由进行补充。

第二百零九条律师代理被告一方,可指示委托人宣读答辩状,或征得法官同意后代为宣读。

第二百一十条法官根据庭审程序询问委托人关于案件事实的问题时,除非征得法官同意,律师不宜代为答复。

第二百一十一条律师举证时,应按法官指导,向法院逐项举证,并说明证据名称、证实内容。

第二百一十二条律师质证时,应从证据真实性、合法性、与本案关联性等方面质证。

第二百一十三条律师在质证时,应注意,下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:

1、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

2、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;

3、存有疑点的视听资料;

4、无法与原件、原物核对的复印件、复制品;

5、无正当理由未出庭作证的证人证言。

第二百一十四条律师就数个证据对同一事实的证明力,可以参照下列原则判断:

1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;

2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;

3、原始证据的证明力一般大于传来证据;

4、直接证据的证明力一般大于间接证据;

5、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。

第二百一十五条律师对证人证言进行质证,可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的因素考虑。

第二百一十六条律师代理委托人举证应遵循法院指定的举证期限,有新的证据提交除外。《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:

1、一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据;

2、二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

第二百一十七条委托代理当事人提供新的证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

律师代理当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。

第二百一十八条律师应掌握,当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据。

第二百一十九条律师在开庭质证时,应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。

第二百二十条律师向对方当事人发问前,应慎重考虑发问的必要性和后果,以及对本案认定的影响。

第二百二十一条律师进行法庭辩论,应围绕庭审争议焦点,发表辩论意见。

第二百二十二条律师发表首轮辩论意见之前,应尽量整理辩论提纲。

第二百二十三条律师发表辩论意见,应简洁、扼要,不必长篇大论,并注意观察审判人员的表情,辩论意见应具备逻辑性和层次性。

第二百二十四条律师在倾听对方当事人、委托代理人发表辩论意见时,应认真仔细,并做记录。

第二百二十五条律师发表第二轮辩论意见时,应针对第一轮对方当事人的辩论意见进行辩论,辩论意见应具备逻辑性和层次性。

第二百二十六条在诉讼中,律师应该掌握,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第二百二十七条律师应该掌握,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

第二百二十八条律师在表述最后陈述时,应简单扼要,直截了当。

第二百二十九条律师在法院组织的调解中,应尽量听取对方的意见,配合法官调解工作,并注意掌握调解的策略技巧。

第二百三十条律师必须一字一句阅读完毕庭审笔录后,委托人以及本人再签字。律师发现庭审笔录中的错误,应及时与书记员联系纠正。

第二百三十一条庭审结束的三个工作日之内,律师应向法院提交书面代理意见,并附卷一份。之后要与法院联系,确定代理词是否收到。

第二百三十二条一审法院判决书若是律师代收的,应在收到后立即告之委托人,并在二十四小时内交付给委托人,并留好寄件凭据,或让当事人签收,相关文件均应入卷。

第二百三十三条人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,律师可以建议当事人就探望权问题单独提起诉讼。

第三节 二审庭审

第二百三十四条律师代理第二审案件,具体业务程序,在不冲突的情况下,尽量依照第一审办案程序进行。

第二百三十五条律师代理第二审案件,除仔细查阅委托人交付的资料外,应与二审法院联系,及时阅卷,全部复印相关证据材料及庭审笔录,以了解案情。

第二百三十六条律师代理二审案件,应注意有无新证据提交,并注意新证据提交的期限。

第二百三十七条律师在二审开庭之前,应仔细审阅一审判决书“本案查明”的事实部分。若有异议,应作相应标记或另外注明。

第二百三十八条开庭结束后,律师应该在三日之内提交代理词。

第二百三十九条二审判决书先由律师代签后,律师应立即转交委托人,并让委托人签收法律文书转交单并保存好快递凭证。

第八章 庭审完后的工作

第二百四十条案件结束后,律师应及时与当事人进行资金清算,移交相关证据材料原件。

第二百四十一条案件结束后,律师可视委托人的意见,以及案件具体情况,决定是否接受与对方当事人进行诉外协商的代理委托,并办理相关委托手续。

第二百四十二条案件结束后,律师应注意保留委托人联系信息,对于法院没有判决离婚的原告委托人,律师可在判决书生效六个月后,提醒委托人可再次向法院提起离婚诉讼

第九章 法律援助案件的办理

第二百四十三条律师必须按照国家规定承担法律援助义务,为受援人提供法律服务。对于法律援助机构指派的法律援助案件若无正当理由不得拒绝办理。律师应接收当地法律援助机构的统一安排,定时到当地法律援助机构进行义务咨询。

第二百四十四条律师在办理法律援助案件中应严格遵守职业道德。不得侵犯当事人的合法权益。

第二百四十五条对下列人员,律师应积极接收法律援助机构的指派为其提供免费法律援助:

1、生活达不到当地最低生活标准的残疾人士、智障人士;

2、经相关机构审核后,认为确需法律援助或者司法救助的未成年人、老年人;

3、经相关机构审核后,认为确有经济困难需要法律援助的妇女;

4、其他依照相关法律规定需要提供法律援助的人。

第二百四十六条律师提供法律援助时不得直接或者间接收取受助人的任何财物。

第二百四十七条对于法律援助案件,律师还应积极到当事人所在的街道、居委会了解情况,查找夫妻感情是否破裂以及夫妻共同财产的线索,不得因为标的小就不以为然、掉以轻心,不主动做好本职工作。

第二百四十八条律师在办理完法律援助案件后,应当向法律援助机构提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料。

第二百四十九条对于法律援助案件,律师不得主动要求或变相要求当事人写表扬信等类似材料。

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肖本岗 业务水平指数:98 律咖推荐指数:91 业务咨询人数: 101

武汉大学法学专业,专注企业尤其是中小企业法律需求研究及解决方案设计。针对企业的股权运用、股权设计、股权融资以及股权交易等研究,并且擅长于提炼企业内部交易模式,运用法律规则平衡解决企业交易模式问题。

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