【案情】

2007年10月，周先生与黄女士经人介绍相识，同年12月28日在民政局办理结婚登记手续。2008年11月9日生育一女孩，取名周洲。婚后周先生与黄女士感情一般。2009年6月，周先生与黄女士因家庭琐事发生争吵，之后两人分居，小孩周洲随原告黄女士一起生活。2010年9月，黄女士以与周先生夫妻感情已完全破裂，毫无和好的可能为由向法院起诉要求与周先生离婚，婚生小孩周洲归自己抚养。周先生应诉后答辩称同意离婚，但认为小孩应归自己抚养。

【分歧】

对判决准许黄女士与周先生离婚和小孩周洲归黄女士抚养并无分歧，但对周先生对小孩的探望权是否应与小孩抚养问题一并作出判决，存在两种意见。

第一种意见认为：当事人没有提出探望权的诉讼请求，法院就不应主动作出判决，否则违反民事诉讼“不告不理”的原则。

第二种意见认为：判决离婚的案件应在对小孩抚养问题作出处理的同时，对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

【评析】

所谓探望权，又称见面交往权，是指夫妻离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。事实上，探望权不仅是一种法定权利,更是一种义务。正如日本学者棚濑孝雄所指出的：探望权不应是“权利的最小化”，它不仅是权利，还必然成为“权利之外的东西”。民法作为私法，因民事主体在民事法律关系中的平等性，法律充分体现当事人意思自治原则。民法上的意思自治原则，要求在民事诉讼活动中，人民法院要遵循“不告不理”原则。那么，如果离婚案件在处理小孩抚养问题的同时，判决不直接抚养一方享有探望权，是否和民法不告不理的原则相违背呢？离婚纠纷作为一种身份关系纠纷，往往涉及共同财产的分割、债权债务负担等财产关系。主观上离婚纠纷涉及了夫妻感情是否破裂的问题，客观上离婚案件涉及了共同财产及债权债务的负担等。因此，离婚诉讼是一种复合诉讼，子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿问题均是附随于离婚诉讼的从诉，无论原告请求与否，只要被告在答辩中提到子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿等相关问题，人民法院都应当进行全面审理。当事人向法院起诉离婚，是否判决离婚，案件宣判之前，原、被告根本无从得知。如果被告不同意离婚或被告虽同意离婚，但如果小孩抚养问题两人意见相左，两人可能都不会谈到小孩的探望权问题，更不用说行使探望权利的方式、时间由当事人协商了。就本案来讲，被告周先生虽然同意与原告黄女士离婚，但对小孩随哪一方生活是存有分歧的，周先生在庭审中谈的更多的是小孩应归自己抚养的理由，而未谈及小孩探望权问题。虽然《婚姻法解释一》第二十四规定：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理”。但这并不表明当事人应该在离婚诉讼之外另行提起探望权诉讼，相反，探望权是附随在子女抚养问题一起应予解决的。在离婚诉讼处理小孩抚养问题的同时，一并对不直接抚养小孩的一方判决探望权，既可以大大减轻当事人的诉累，也可以节约司法资源。

综上，笔者同意第二种意见。

作者：奉新县人民法院 费晖

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