[要旨]

公证遗嘱被公证机关撤销后其法律后果相当于遗嘱未公证，对合法有效的未公证遗嘱应依法予以保护。

[案情]

2000年9月，山东省夏津县夏津镇蒋寨村村民蒋忠元（男）与夏津镇朱仓村村民赵辛英（女）举行了结婚仪式并开始同居。2003年10月27日，赵辛英与蒋忠元办理公证遗嘱：“蒋寨村家中房宅一处、土木结构北房两间和院内所有树木，夫妻两人有一人去世后，前者留给后者，其他人无权干涉，任何人不得争执纠纷。”2003年11月10日蒋忠元去世，其丧事由其弟蒋新元在蒋寨村主持操办。蒋忠元的“夏集用（2001）字第0122302号集体土地使用证”也由夏津县生资公司负责人从赵辛英手中取走后交给蒋新元。2003年12月18日，蒋新元将蒋忠元位于蒋寨村的宅基地以7000元价格转让给本村村民赵春达，并签订了证明协议。之后，赵春达经村委会批准又建成新房。因此，赵辛英依据公证遗嘱，将蒋新元告上法庭，要求其停止侵害。

[裁判]

夏津县人民法院审理后判决：被告蒋新元将蒋忠元位于蒋寨村的北房两间恢复原状，集体土地使用证返还给原告赵辛英。

一审宣判后，被告蒋新元不服，在法定期限内提出上诉。

二审法院认为，本案为侵权案件，赵辛英主张蒋新元侵犯其财产所有权，首先应当提供其财产所有权的有效证据。一审时赵辛英提供夏津县公证处第079号公证书，足以证明其对争议的财产具有所有权，但二审中，蒋新元提交了夏津县公证处（2004）夏证撤字第1号撤销公证决定书，赵辛英再主张对争议的财产享有所有权已无任何依据，赵辛英在不能证明争议的财产归其所有的情况下，主张蒋新元侵犯了其财产所有权的理由不能成立。二审判决：一、撤销夏津县人民法院[2004]夏民一初字第90号民事判决；二、驳回被上诉人赵辛英的诉讼请求。该判决生效后，经山东省人民检察院抗诉进入再审程序。

德州中院再审认为，蒋忠元与原审被上诉人赵辛英于2003年10月27日的公证遗嘱是蒋忠元本人的真实意思表示。在赵辛英与蒋忠元未登记结婚，赵辛英不是法定继承人的情况下，依据蒋忠元的真实意思应认定蒋忠元是遗嘱赠与行为。鉴于原审上诉人蒋新元已将原争执房宅转让，他人经村委会同意在原宅基上又建成新房，原房屋已不存在的情况下，原初审法院认定赵辛英继承成立，并判令原审上诉人蒋新元将房屋恢复原状，集体土地使用证返还给赵辛英不妥，对此应予纠正。夏津县公证处对公证书给予撤销，但撤销公证书并不表示撤销蒋忠元的真实意思，本院二审判决以该公证被撤销，赵辛英对该房屋享有所有权无任何依据，而判决驳回赵辛英的诉讼请求，也同属不当。故原审上诉人蒋新元将蒋忠元已赠与原审被上诉人赵辛英的房屋以7000元转让他人，属侵权行为，应将转让所得款返还给原审被上诉人赵辛英。对于蒋新元为其哥蒋忠元办理丧事所花费用，本应从7000元中扣除，因在初审时，蒋新元对此未提起反诉，故本案不宜一并作出审理，蒋新元就此主张可另行诉讼。综上，检察机关对本案的抗诉理由成立，本院应予支持。原一审、二审判决不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和第一百八十四条之规定判决：一、撤销本院[2005]德中民一终字第540号民事判决和夏津县人民法院[2004]夏民一初字第90号民事判决；二、原审上诉人蒋新元将房屋转让所得款7000元返还给原审被上诉人赵辛英。一审案件诉讼费50元，二审诉讼费50元，均由原审上诉人蒋新元承担。

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