劳动合同约定的违约金，是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。

劳动法规定，用人单位和劳动者在不违法的前提下可自由约定违约责任。一些用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金，从而实际剥夺劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为防止上述弊端，劳动合同法规定,只有在两种情形下，用人单位才可以约定由劳动者承担违约金：

一、在培训服务期约定中约定违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

因此，用人单位应注意保存培训费用的相关单据。

二、在竞业限制约定中约定违约金。

除以上两种情形，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

对于约定由用人单位承担违约金，劳动合同法没有作出禁止性规定。

内容提要：劳动合同是在劳动法严密保护下的契约，在有限的空间遵循契约自由的法则。违约金是当事人对违约责任的预先约定，区分为惩罚性与补偿性，二者功能不同，惩罚性违约金兼具有担保债权实现的功能，补偿性违约金仅具有损失赔偿预设功能。惩罚性违约金可以适用于用人单位违约情形，不可适用于劳动者不履行劳动义务的情形。补偿性违约金可以适用于劳动合同的大多数情形。

关键词：劳动合同，违约金，惩罚性违约金，补偿性违约金

对于劳动合同中能否约定违约金，我国的立法表露了一种回避的态度，1994年制定的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）对于违约金只字不提。劳动法的暧昧，使得人们对这个问题的理解出现分歧：有赞成在劳动合同中约定违约金的，理由是劳动合同是民事特别合同，是劳资双方意思自治的产物，在“法不禁止即自由”的理念下，当然应当允许双方约定违约金责任；另一种观点是从劳动法的社会法本质出发，认为不宜允许在劳动合同中约定违约金责任，否则会损害劳动法倾斜保护劳动者的本质，这种争论可以从各地方的劳动立法体现出来。然而，争论归争论，在经历了13年的沉默之后，国家终于在新出台的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）中表明了态度，《劳动合同法》第22条、23条、25条对劳动合同中可否约定违约金做了规定：在约定了服务期和竞业禁止义务的情况下，允许约定由劳动者承担违约金的条款。这种规定表明了国家对约定由劳动者承担违约金限制态度，同时对用人单位承担违约金责任采取的是一种默许的态度。为何国家采取这样一种态度，个中缘由何在？笔者认为，这是由劳动合同的性质和违约金的性质双重因素决定的。本文将从探讨劳动合同的本质，违约金的性质，以及劳动合同与违约金的兼容性出发，尝试给这个问题一个比较合适的解释。

一、违约金条款在劳动合同的适用

前文已经论述了劳动合同的性质与违约金的性质功能，本文的核心是论述违约金在劳动合同中的适用，因此必须考察劳动合同与违约金的兼容性。由于违约金责任是当事人意思自治的产物，故不得与强行法相违背，劳动合同中违约金的适用也得考虑到劳动法强行规则的安排，本部分将从违约金与劳动合同约定的债务的兼容性以及违约金与劳动法规定的其他救济措施的关系两个方面展开论述。

（一）违约金与劳动债务的兼容

劳动契约约定的债务是一个债务束：对于劳动者而言，主给付义务是提供劳动，附随义务主要是保密义务和竞业禁止义务等；对于用人单位而言，主给付义务是支付劳动报酬，附随义务是提供劳动安全保护等照顾性保护性的义务。显然不同义务由于性质不同，违约救济的方式是不同的。

劳动债务是不得强制履行的债务。本文所称劳动债务专指劳动者对用人单位履行的提供劳动的给付。劳动债务不得强制履行有着深刻的哲学依据。对自然人平等的关怀，对人性的尊重，对人格尊严人身自由的保护是现代民法的使命。在民法慈母般的眼里，每一个人就是一个王国。因此，人身不得被他人支配是民法的基本理念和矢志不渝的追求。劳动债权的履行是劳动者通过利用自己的身体和智力来完成一定劳动的过程，带有强烈的人身性，是典型的人身债权，不得强制执行。

劳动债务不履行能否对劳动者适用违约金责任？从现行立法来看是否定的。这主要是惩罚性违约金的担保性质以及劳动债权不得强制履行的性质决定的。基于对劳动者人格尊严的尊重以及劳动者弱势地位的倾向性保护，不得强迫劳动成为劳动法重要的原则，从这个原则展开，劳动者有选择是否劳动的自由，而雇主却不得任意解雇劳动者。因此，如果允许在劳动契约中约定劳动者不履行劳动义务适用违约金，则劳动者的解约自由权就大大被侵蚀了：为了不承受违约金的责任，劳动者必须忍受自己不愿劳动的痛苦，这就形成了一种变相的“强迫劳动”，特别是在劳动力市场上资方处于绝对优势的情形下，劳动者为了获得一个生存的谋生机会不得不被动接受资方苛刻的劳动条件而不得辞职.可以肯定，如果允许约定劳动者的违约金条款，这种条款肯定会滥觞于各种劳动合同之中，这种后果是非常严重的。

劳动债务不得强制履行即不得适用带有强制性质的违约金，那么现行劳动合同法的第22 和23条规定的违约金究竟是一种怎样的性质？补偿性？惩罚性？依据何在？劳动合同法第22条规定的是劳动者违反了服务期时可以约定承担违约责任，承担的违约金不得超过用人单位提供的培训费用；第23条规定的劳动者违反了竞业禁止义务时可以约定承担违约金，违约金标准不得超过用人单位支付的竞业禁止的补偿。从条文来看，这里约定的违约金应该是一种补偿性的违约金，只是对用人单位损失赔偿的预先约定。但是为什么单单这两种情况下可以约定由劳动者承担违约金责任呢？前文已述，劳动者的义务分为劳动义务和附随义务，对于劳动义务，由于其人身性不得强制履行，而附随义务则不具有人身性可以强制履行，所以可以约定违约金。

对于劳动者可否规定适用违约金，说穿了是一种立法政策的考量。在劳动法这个深刻社会化的法域，如果法律放宽干预，则由契约自由占领，如果法律介入干预则由法律直接规范。如果劳动债务由私法调整，则契约自由原则下，对于违约金的约定是没有限制的，即使劳动债务具有人身性，但是不具有强制性和担保性的补偿性违约金也是可以适用，其他不具有人身性的债务，比如竞业禁止义务更可以约定违约金。如果对于违约的救济完全纳入法定调整的范围，则私法制裁性质的违约金失去适用的空间。因此，在劳动合同中对什么违约行为可以约定什么样的救济方式，首先是区分这些违约行为是受法律直接调整还是归当事人意思自治，然后考虑债务的性质。对于劳动合同的违约救济采取干预态度是各国劳动立法的主要态度，这也是劳动法不同与民法的地方，我们要研究的是那些方面是允许自由约定的，即当事人自治的边界在哪里。笔者认为，除了劳动者的劳动义务以外的不违反不得强迫劳动原则的领域都是当事人自治的领域，当事人可以自由约定包括违约金在内的违约救济方式，这些领域在劳动合同上表现为除劳动合同法规定的必备条款以外的条款，如服务期条款，保密与竞业限制条款等。在这些非必备条款里，违约金是可以约定的。

（二）违约金与其他救济措施的关系

《劳动合同法》第七章是法律责任而不是合同法那样规定为违约责任，可见劳动合同法的干预性。其中大量规定了用人单位违反法律违反合同的赔偿金责任或者补偿金责任，同时规定了劳动者违反约定的赔偿责任。这些法定的赔偿金或补偿金与违约金是怎样的关系？

笔者以为，法定赔偿金是一种法定的惩罚性违约金。例如，《劳动合同法》第82条规定拒绝订立劳动合同的应当支付二倍工资，第85条规定用人单位逾期支付工资的，除支付工资外还应当按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金，第87条规定用人单位违法解除合同或者终止合同的应当按照第47条规定的经济补偿标准支付二倍的赔偿金。这些赔偿金是以用人单位违约为前提的，并且支付法定赔偿金之外并不免除原本义务的履行，这种惩罚违约的精神与惩罚性违约金相符合。法定的赔偿金的规定相较约定性违约金而言更具威慑效力，因此，对于用人单位的违约应当适用法定违约金。

至于法定赔偿金之外的一般性损害赔偿金，其实跟民法中的损害赔偿没有差别，其与补偿性违约金之间的关系就是相互替代性的，所以《劳动合同法》在第22条 23条 25条规定可以约定违约金，又在第90条规定了损害赔偿责任。

二 、劳动合同：严密保护下的契约自由

对劳动合同性质的探讨必须从探讨劳动法与民法的关系说起，劳动法与民法的区分与耦合关系是对劳动合同准确定性的逻辑基础。

（一）劳动关系性质的演进与劳动法的独立

在罗马法时代，由于劳动者没有获得完全的人身自由，劳动力与法律人格没有分离，所以劳动关系被视为是一种人身租赁关系，由民法调整。在自由资本主义时期，受自然法思想的影响，认为对人的支配是反人道的，劳动关系被认为是“全然自由的对等人格间的契约关系”，既然人身不是支配的客体，劳动力商品化，劳动合同实质是一种特殊的商品买卖契约。此时的劳动关系开始建立在债权即契约自由基础上，这个时期的法国法和德国法都在民法债的关系法中对劳动合同进行规制，劳动法成为民法的一个部分。到了垄断资本主义时期，资产阶级开始认识到推崇契约自由的民法不能给工人提供有效的私法保护，为了调和日愈加剧的阶级矛盾，为了更好地协调劳动关系，保护劳动者的权益，在社会经济发展和社会理念不断进步的环境下，各国开始颁布大量的劳动法律、法规，涉及到工作时间、休息休假、工资、劳动保护、社会保险、集体协商与集体合同、组织与参加工会、劳动争议等多方面的内容，劳动关系的大部分内容摆脱了雇用关系的调整，劳动法的这些内容，完全超越了民法的规范，劳动法最终从民法中分离出来成为独立的法律部门。

劳动法的独立被认为是私法社会化的产物，因为在工业社会，劳资双方的关系已经超越了纯粹的私法关系，以契约自由为灵魂的私法无法为劳动者的保护提供有力的帮助，日益尖锐的劳资矛盾促使国家在劳动关系领域开始发挥干预之手，矫正契约自由带来的弊端。劳动法尽管被社会化了，但是民法的基础仍然是劳动法基石，劳动法对劳动者倾向保护，只是在民法平等保护的基础上进行一个矫正性调整而已，特别是劳动契约的规制仍然是建立在民法契约规则基础上的。因为，在垄断资本主义时期，民法本身也发生了根本性的变化，从对个人自由的绝对推崇到社会利益的保护，在诚实信用原则和权利不得滥用原则的统领下，民法的社会本位品格日益彰显。劳动法虽然取得了形式的独立，走上了独立发展的轨道，但是劳动法的理论基础却来自古老的民法。在劳动契约领域，债法原理仍然发挥着基础性的作用。因此，劳动法脱胎于民法，发展成社会法，但骨子里挥之不去民法契约思想，故劳动关系的调整，主要由劳动法调整，劳动法没有规定的，有民法补充规范。

（二）劳动合同性质之辨

劳动合同是劳动者依照合同约定提供劳动，用人单位支付报酬提供劳动条件和劳动保护的合同。劳动合同是一种怎样性质的合同，平等民事合同抑或从属合同？这个问题的解答必须关注合同双方当事人的特征。劳动法的独立得力于立法者对劳动契约双方当事人的实质关注，对雇主和劳工的具体状况进行区分，而不是按照民法的方法把双方视为完全等量齐观的抽象的平等主体。从劳工和雇主身份区分出发，进而进行身份立法，矫正契约精神形而上学式的不合时宜，这才有了今天的劳动法，从这个意义上说身份立法的路径是劳动法成长轨迹。在实证中，资方一般实力雄厚，具有支配劳方的能力，而劳方却出于出卖自己劳动力谋生的境遇，二者的缔约能力是不可同日而语的，劳动法从这个前提出发把保护劳动者作为其基本任务，在劳动合同领域，劳动法的作用是通过特殊规则保障劳动者能够平等自由的参与缔约，保障其能够真正通过契约自由来获得有尊严的工作和生活。

劳动合同在劳动法范畴内被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。概括起来，这种限制主要来源于两方面：一是受国家法律的限制。从劳动合同的订立到具体的条款，劳动法都作了许多强制性规定。如在订立劳动合同上，法律规定不得有性别歧视，必须照顾残疾劳动者就业；在劳动合同的内容上，则更多体现了国家强制性规定，如规定最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全保护、解除劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等。二是受集体合同的限制。集体合同是工会与企业签订的、以企业职工集体劳动条件为内容的协议。一般国家立法都明确规定集体合同有优先于劳动合同的效力，如法国《集体合同法》规定，集体合同可以像法律一样直接生效并对劳动合同有约束力。我国《劳动法》第35条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”因此，凡有集体合同的，劳动合同的内容不得与其相抵触，或者是，不得低于集体合同的标准。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上须体现了社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。

用强制性规则调整劳动关系以保护劳工的做法使得原本纯粹契约自由的劳动合同领域出现了许多法定的内容，这部分强制性的内容一般是在契约自由时代无法通过缔约方式约定的。而工业社会对劳工的侵害使得劳工的保护非常迫切，因此，法律必须出面直接规定劳动基准，给予劳动者基本的劳动保护，强制雇主承担保护责任。法律的这种干预实质是对劳动契约正义的实质保护，劳动力市场往往是买方市场，纯粹的通过市场化的契约自由是无法实现公平正义的，劳工方往往无法获得相应的对价而不得与资方决裂，只有国家出面才可以安抚这种紧张关系。在法定内容之外，劳动契约仍然是意思自治的领地，传统的债法规则发挥着基础性的作用。于是，对于劳动契约，由于调整方法的不同，被分成两部分即法定部分与约定部分，二者相较而言，法定部分是对约定部分的有效补充，特别是当约定失灵时，法定部分就充当了标准合同条款的作用，法定部分的存在是法律为劳动者意思自治能力欠缺提供针对性保护的表现，而约定部分则是缔约双方通过民事法律行为自主安排自己事务的体现。对劳动合同进行双轨调整，这是分析劳动合同性质的基础，由于在劳动合同中法定部分占有相当的比重，弥补了当事人意思自治的不足，所以劳动合同是在劳动法严密保护下实行意思自治的特别民事合同，基于这种性质，我们在分析劳动合同的制度设计时，一定要考虑它的法定性和契约性。

三、劳动合同违约金：惩罚违约抑或补偿损失

违约金是自罗马法以来大陆法系国家普遍规定的一种违约救济方式，但是对违约金却没有统一的界定。在对违约金定性之前，我们有必要对违约金的概念进行探讨。

（一）劳动合同违约金的概念

胡长清认为：“关于违约金，自来立法有两种意义，有以其为债务不履行之制裁者，有以其为预定债务不履行之损害赔偿总额者，如为前者，则债权人于债务人不履行债务时，不但得请求支付违约金，且得请求本来之给付，反之如为后者，则债权人于债务人不履行债务时，请求支付违约金与请求本来给付，只得选择其一。”梅仲协先生认为“违约金之目的，在保证契约之必能履行，且减轻债权人就债务不履行或不为适当履行所受损害之举证责任”。史尚宽认为“违约金，依各国之立法有两种性质，其一以违约金为债务不履行之制裁，称固有意义之违约金；其他以之为损害赔偿额之预定。”有制裁性质之违约金，为对于债务不履行之私的惩罚，以确保债权之效力为目的，故债权人得于本来之给付外，并得请求违约金，反之有损害赔偿性质之违约金，以确定赔偿额为目的，债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。

从我国早期的学者的论述来看，对于违约金的定义不是统一的，而是区分惩罚性违约金和赔偿性违约金而分别定义的。惩罚性违约金又称为固有意义上的违约金，是指对义务不履行的私的制裁或者称私的处罚，而补偿性违约金则是一种对违约损害数额之预先规定。惩罚性违约金与补偿性违约金具有不同的性质和功能，因而在实际的运用中，区分违约金的概念非常重要。

（二）劳动合同违约金的性质

对于违约金性质的分析主要集中在违约金的惩罚性与补偿性上。

坚持违约金惩罚违约的观点主要基于这些理由：设定了违约金的情况下，当事人一方一旦违约，不管损失是否出现，违约方都必须承担违约金责任，并且承担违约金责任之后，违约方还必须继续履行本来之给付，违约金与损害赔偿无关，仅仅是对违约行为私的处罚。大陆法固有意义上的违约金就是指这种惩罚性的违约金。而补偿意义上的违约金是对违约损害赔偿的预先约定，支持这种观点的理由主要有违约金与损害赔偿金是替代关系，所以违约金约定过高超过实际损害时，当事人有权请求法院酌情减少，原因是在民事关系中当事人是地位平等的，不允许一方有制裁另一方的权利，违约金作为民事责任的一种其性质只能是补偿当事人的损失。我国合同法上的违约金就是这种补偿性违约金的代表。

笔者认为，应当区分惩罚性的违约金和补偿性的违约金，因为在民法意思自治下，应当允许当事人选择不同性质的违约金以保障债务的顺利履行，只要这种约定不违背法律的强制规定。

（三）劳动合同违约金的功能

劳动合同违约金的功能是什么？这个问题还得从违约金本身的性质方面来考虑。违约金是当事人在合同中事先约定的当合同的一方当事人违反合同约定的义务时必须对另一方承担一定经济给付的责任。违约金是否为违约责任的一种形式，其性质历来有争议。传统的民法学者从债的一般担保角度出发研究，认为违约金同定金是一种债权的担保形式。自从我国《民法通则》把违约金规定为一种民事责任，特别是合同法把它规定为违约责任以来，违约金是违约责任的观点几成通说。笔者认为这种一概而论的笼统观点是片面的，应当区分惩罚性的违约金和补偿性的违约金而分别定性思考，惩罚性违约金兼具有担保功能和违约救济功能，而补偿性违约金只有补偿损失功能即违约救济功能。

劳动合同惩罚性违约金是兼具担保功能的一种民事责任，不是纯粹的违约责任。持这种观点的学者认为有以下三点理由：第一，违约金具有从属性，违约金与违约金的支付不同，“前者一般依违约金约款产生，是从属于合同债务的从债，后者仅是债的标的，正是依违约金约款产生的违约金债务是合同的从债务，违约金才发挥其担保作用。第二，违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果，”在合同订立以后，当事人对违约可能造成的损失及承担责任的范围，均能事先了解，而当事人为避免承担支付违约金责任，就必须正确履行合同“，正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。第三，担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。笔者颇赞同上述论证，因为：惩罚性违约金是事先约定的一种责任，其主要目的是担保债权的实现而不是补偿当事人违约造成的损失，其威慑功能强于其损失补偿功能，况且，惩罚性违约金区别损害赔偿金的关键点是是否以实际的损失出现为前提与基础，惩罚性违约金不以实际损失出现为条件，只要当事人有违约的情势出现就直接适用这种责任，威慑功能可见一斑。既然威慑性优先于补偿性，那么其对债权的担保性就很显然了。

劳动合同惩罚性违约金的债权担保性还可以通过分析债权强制实现的方式来印证。惩罚性违约金和强制履行都是债权强制实现的形式，而债权的强制履行是债权实现的一种担保。只不过违约金是担保债权履行的间接强制，实际的强制履行是一种直接强制，二者的功能异曲同工。在公法领域，对于义务不履行者的强制履行也分直接强制与间接强制。直接强制一般是直接针对义务人或者其财产采取强制措施，间接强制是通过给义务人设定超期的滞纳金责任来间接强迫履行的。公法与私法对义务履行的一般担保措施有很多相似之处，公法中的直接强制与私法中的强制履行基本相同，而违约金与滞纳金在功能上有惊人相似。因此，比照公法担保债权履行的措施，更加可以确定违约金的债权担保性质。

既然惩罚性违约金是债权履行的担保，那么所担保的债权就必须是可以强制履行的。这正是惩罚性违约金的真正涵义所在：通过承担经济不利益责任间接强制债务人履行债务来实现对债权的担保，其逻辑的前提是债务存在强制履行的可能。从民法债务来观察，绝大多数民事债务是可以强制履行的，其中的例外是人身性质的债务不得强制履行，只得通过赔偿损失的方式来补救。

前已论述违约金依性质分为惩罚性和补偿性两种，从而对违约金功能有不同的定位。惩罚性的违约金被认为是惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚，于违约时，债务人除须支付此种违约金外，其他因债之关系应负的一切责任，均不受影响，因此惩罚性违约金是对违约私的制裁，具有担保债权实现的功能；而补偿性违约金是对损害赔偿的预先约定，仅仅是损害赔偿责任的一种替代方式。因此，在违约金的适用中，必须明确区分惩罚性违约金和补偿性违约金，以便对债务履行起到不同的效果。

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