劳动合同法及实施条例下的人力资源管理流程再造之第一章《招聘与录用管理流程再造》

第一节招聘前期管理

在招聘前期，用人单位至少应在制定录用条件和制作招聘广告两方面再造新流程。

一、制定录用条件

(一)录用条件：是指应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。

大多数用人单位在招聘员工时，并没有制定清晰的录用条件，而只制定了招聘条件。

事实上，录用条件和招聘条件是两个不同的概念。

招聘条件：是指用人单位招收员工的基本条件，包括学历、经历、职称、技术资格、年龄、身高等条件。

招聘条件与录用条件的不同之处在于：

1、成立的前提：

招聘条件是用人单位用工自主权的体现，由用人单位单方确定即可。

录用条件虽然也由用人单位制定，但必须告知劳动者并由劳动者确认后才生效。

2、适用主体：

招聘条件面向不特定多数的潜在应聘者

录用条件适用于符合招聘条件拟聘用的特定应聘者

3、适用阶段：

招聘条件适用于招聘阶段签订劳动合同前

录用条件适用于签订劳动合同前试用期结束前

4、法律性质：

招聘条件仅在于设定招收员工的初步资格，如果员工不符合招聘条件，但招聘者仍愿意将其招收进来，一旦签订合同后，用人单位难以不符合招聘条件为由将其辞退。

录用条件是确定用人单位是否最终正式录用应聘者的具体标准，即使已招收进来的员工，如果不符合录用条件，用人单位仍然有权将其辞退。

(二)为什么要制定录用条件

录用条件是用人单位考核劳动者在试用期内是否合格的标准。

2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》对用人单位在试用期解除劳动合同，从内容和程序上进行限制。

用人单位在试用期内可解除劳动合同的情形包括8种：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。(七)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(八)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

在程序上，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

实务中，用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动关系通常使用的也是最有效的杀手锏是“在试用期间被证明不符合录用条件的”，但用人单位对此负有举证责任，不仅要说明劳动者不符合录用条件，还必须有证据证明劳动者不符合录用条件。因此，制定清晰、具体的录用条为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动关系提供了合法依据，是降低用人风险的有效措施。(插入案例)

《劳动合同法》

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(三)如何制定录用条件

录用条件作为试用期考核的主要依据，与具体岗位密切相关，岗位的变化必然使录用条件有所差异。

在制定录用条件环节，应引起人力资源管理重视的是，录用条件应避免诸如“服从用人单位安排”等模糊性的表达，而应选择将录用条件量化。从证据的角度来看，试用期间劳动者被证明不符合录用条件，用人单位负有举证责任，缺少量化的标准，用人单位很难证明自己的主张，往往承担败诉的风险。

录用条件应当包括“做事与做人”两个方面，即资质条件、工作能力条件以及职业道德条件三方面的内容。

资质条件包括但不限于学历学位、工作经历、技术职称或者资格、外语水平等硬件设施;

工作能力条件是指在试用期内完成工作任务的能力，可以从“质和量”两方面进行设定;

职业道德条件则无须解释，一个人的品德往往比其工作能力更重要，对此蒙牛集团总裁牛根生有很精辟的见解：“有德有才，破格重用;有德无才，培养使用;有才无德，限制使用;无才无德，坚决不用。”

录用条件包括客观条件与主观条件两方面，资质条件基本是客观条件，而职业道德条件基本是主观判断，工作能力条件则介于两者之间。制定录用条件时，应当尽量以可以考评的要件量化来代替主观性较强的条件(如工作能力强、工作积极性较高)等含糊的表述。若涉及到无法直接评定或判断是否合格的情形，还应当规定参考标准或计算方法，以利于评定的有据可依。如：若达不到“每季度销售额不低于300万元”录用条件的，则有权解除。

然而，在人力资源实际管理中，情况往往较为复杂，这就需要各用人单位根据自身的具体情况，制定不同的录用条件。例如，劳动合同法第10条规定签订劳动合同有一个月的宽限期，但若有的劳动者入职后，在签订劳动合同过程中出现不能提供有关证明或不同意按用人单位的劳动合同版本签订合同等情况，用人单位如何应对?又如，招用员工后在试用期内发现其患有某种疾病，不再适用在录用的岗位上工作，双方又无法就协商岗位达成一致的，而如果按劳动合同法第41条的规定，必须在医疗期满后(这时往往已经试用期满了)不能从事原工作且不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位才能解除劳动合同且需要经济补偿金，那么用人单位有没有办法做到既解除劳动合同又不需要支付经济补偿金呢?再如，当佣人单位招用外籍员工后，发现因某种原因无法为其办理就业证，用人单位为避免非法用工应如何处理?这一系列的问题，都可以通过制定录用条件来解决，将一定的条件设定为录用条件，不符合条件的均可依据法律的规定予以解除劳动合同而无须承担法律风险或支付经济补偿金、赔偿金。

用人单位通常可以设定以下一些常用的录用条件(以下条件中的甲方为用人单位)：

1、不具备政府规定的就业手续;

2、无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料;

3、不能胜任甲方安排的工作任务和甲方规定的岗位职责;

4、患有精神病或按照国家法律规定应禁止工作的传染病;

5、与原用人单位未依法解除、终止劳动合同或劳动关系;

6、与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围之内;

7、通缉在案或者被取保候审、监视居住的;

8、未经甲方书面许可不按本合同约定时间到岗;

9、入职后不同意购买社会保险或不按甲方制定的劳动合同版本签订劳动合同;

10、隐瞒曾经受过刑事处罚或纪律处分的事实;

11、有其他不符合用人单位规定的具体岗位的录用条件的情形。

另外，关于试用期满的考评期限问题，由于考评必须在试用期结束前，因此，用人单位还必须对试用期结束前的具体考评期限进行约定，明确考评的时间点，以免产生纠纷。

用人单位制定出录用条件后，拟聘用某员工时，在签订劳动合同之前应当制作《录用条件确认函》，也可以将录用条件直接约定在《劳动合同》中。《录用条件确认函》除列举上述录用条件之外，还应写明如劳动者在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同(无须约定“不支付经济补偿金”，因为这种情形解除不属于支付经济补偿金的范围，劳动合同法第46条明确规定)，并由员工签字确认。

二、制作招聘广告

(一)招聘广告的功能

招聘广告是用人单位向社会大众公开发布招聘信息的重要媒介，以吸引优秀人才前来应聘。

不同于录用条件，并非确定聘用应聘者的唯一条件，无无须详尽列明应聘者符合应聘岗位的要求所应具备的全部条件。

招聘广告在内容上是对招聘条件的概括，通常应包括用人单位的基本情况、招聘岗位的基本要求和应聘者应具备的基本条件，如学历、经历、职称、技术资格等条件。

(二)招聘广告的制作

好的招聘广告不仅应吸引眼球，计发求职者前来应聘的兴趣，也应当包括用人单位拟招聘岗位的基本要求、应聘人员应具备的基本条件等基本内容，并且不得违反法律规定，为用人单位树立良好的企业形象。

在制作过程中应注意以下几个方面：

1、招聘广告不得提供虚假招聘信息，应包含真实信息。

与《就业促进法》配套实施的《就业服务和就业管理规定》(劳动和社会保障部令第28号)公布后，用人单位违法规定提供虚假招聘信息、发布虚假招聘广告的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的，应承担赔偿责任。可见，人力资源管理部门在确定招聘广告的内容方面应有足够的重视。

根据《就业服务和就业管理规定》第11条第2款规定，招聘广告至少应包括用人单位基本情况、用人单位对工作岗位的基本需求、求职者应当具备的基本能力、招聘条件和招聘办法等方面。

《就业服务和就业管理规定》第11条第2款规定招用人员简章应按包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律规定的其他内容。

2、招聘广告不得诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员。《就业服务和就业管理规定》亦已明确规定

3、招聘广告不能包括歧视性内容。

实务中，不少用人单位往往忽视这一问题，不论是否为招聘岗位所必须，在招聘广告中随意限定应聘人员的条件，抬高劳动者就业的门槛，结果可能产生各种各样的就业歧视(见表二)。

表二：实践中部分就业歧视

招聘广告中的某些要求可能出现的歧视类型

招工限本市户口户籍歧视

年龄20-30岁，未婚年龄歧视、婚育歧视

只招男性，1.78米以上性别歧视、身高歧视

招会计1名，硕士以上学位学历歧视

招销售人员，有销售的工作经历5年以上经历歧视

其实，用人单位不需要设置这些带有歧视性的条件，只要在录用时内部掌握这些条件，并要求劳动者提供真实的相应证明即可。

1994年《劳动法》第12条规定了禁止就业歧视的原则，即劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第13条规定妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

2008年1月1日起实施的《就业促进法》进一步扩大了就业歧视的范围。表现在三个方面：1、该法第三条在《劳动法》第12条基础上增加了一个“等”字，即就业歧视范围不限于民族、种族、性别、宗教信仰4种情况;2、强调用人单位招用人员，有义务向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视;3、增加了就业歧视的一些具体规则，如用人单位不得拒绝录用传染病病原携带者(经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作除外，比如食品、卫生行业对劳动者的身体状况就有较高的要求)。具体增加的条款如下：

《就业促进法》第二十七条　国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

第二十八条　各民族劳动者享有平等的劳动权利。

用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。

第二十九条　国家保障残疾人的劳动权利。

各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。

用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

第三十条　用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

第三十一条　农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

根据2007年5月1日起实施的国务院颁布的《残疾人就业条例》第13条规定　用人单位应当为残疾人职工提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护，不得在晋职、晋级、评定职称、报酬、社会保险、生活福利等方面歧视残疾人职工。

法律对就业歧视范围的扩大，意味着用人单位面临更多的法律约束，用人单位在制定招聘广告(在制定录用条件、规章制定等方面同样如此)应充分了解法律的相关内容，遵守法律的规定，避免承担不必要的法律风险，增加用工成本。

应当指出，《就业促进法》尽管在《劳动法》的基础上扩大了就业歧视的范围，但更多的是原则性规定，对于民族、种族、性别、宗教、残疾、传染病病原携带者、农村劳动者以外的其他情形是否构成就业歧视，还缺少具体的判断标准，如年龄歧视、学历歧视、经验歧视等是否属于禁止歧视的范围仍存在争议。用人单位根据岗位需求和实际需要，可以将一定的学历要求和工作经验作为应聘的条件。

(三)招聘广告制作不当的法律风险

用人单位对招聘阶段往往存在认识上的误区，常在招聘广告中以夸张、天花乱坠的方式予以宣传，忽视其中可能蕴藏着的法律风险，这种认识误区与以往我们的劳动法律规定存在法律空白相关。

《劳动法》将重心放在劳动合同方面，对就业问题关注相对甚少，仅在第12、13条对就业歧视作了原则性规定和对妇女就业歧视进行了相应规定，但没有明确用人单位违反上述规定应承担的法律责任;从劳动争议的范围来看，也未将就业歧视纠纷纳入其中，从而限制了劳动者申请劳动仲裁和起诉的权利，如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释2011第14号)第一条并未将就业歧视纠纷纳入劳动争议的范围。

在新的劳动法律框架下，如果用人单位再同以往一样忽视招聘广告中的法律问题，则可能增加不必要的法律风险。《就业促进法》第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”2008年5月1日起实施的《劳动争议调解仲裁法》第二条虽未明确将就业歧视纠纷纳入劳动争议范围，但其所规定的“法律、法规规定的其他劳动争议”实际上为就业歧视案件提供了法律依据。此外，《就业服务和就业管理规定》在《就业促进法》的基础上针对就业歧视和招聘过程中的法律责任作了较为具体的规定，也给人力资源管理提出了挑战：(1)、用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容;(2)用人单位招用人员不得提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告。用人单位违反此规定，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款，对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

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