[案情]

王某是居住在永新县象形乡高田村委会的永新县农村信用联合社职工，非高田村集体经济组织成员，其妻子属永新县高田村委会集体经济组织成员。2009年11月，王某找到永新县象形乡高田村委支部书记和象形乡高田村委会计，请求承包属于永新县象形乡高田村村集体所有的湖老冲水库，书记和会计商量后表示可行。2009年11月17日，由会计拟了一份“关于本村湖老冲水库承包管理的合同书”，该合同书载明，为确保本水库的安全管理和水源有利使用，经村委会及部分党员、群众会议讨论决议，将本水库继续以承包方式与本村王某同志签订合同如下：一、承包期限为贰拾年，从2009年11月17日至2029年11月17日为承包有效期限；二、如在承包期限内，有政策性情况，按政策要求双方协商共同维护及理顺和执行政策要求，加以完善调整；三、承包费按每年定为壹仟贰佰元。交款方式逐年缴纳，时间为每年年初1月1日上交村委会，也可连续缴纳年度不等；……王某作为承包方以及村委书记和会计作为发包方均在该份合同上签字，永新县象形乡高田村委会作为发包方还加盖了村委的公章。该合同签订后，王某按合同约定交纳了一年的承包费。2009年12月28日，高田村委会又召开会议，会议认为与王某签订的承包合同未经村小组以上干部和党员代表会议讨论，最后决定该合同无效，该会议记录上有五个人签名（包括乡驻村干部）。会议决定后，高田村委会将会议决定记录送给了王某，同时将收取交纳的承包费也退回给了原告家属。2010年1月1日，又与谢某（系被告村民）签订了另一份“关于本村湖老冲水库承包管理的合同书。水库从2003年开始至2009年底，一直由本村村民谢某实际经营管理，但未与村委会签订合同。

[分歧]

是否应依照合同法中强制性规定来认定农业承包合同的效力？

第一种意见认为，鼓励交易和诚实信用是合同法的重要精神，因此，对认定合同无效需要谨慎。双方所签订的“关于本村湖老冲水库承包管理合同书”是双方当事人的真实意思表示，不存在“损害国家利益和社会公共利益”的情形。故属于有效合同。

第二种意见认为，我国合同法第五十二条规定了合同无效的情形，其中“违反法律、行政法规的强制性规定”属于情形之一。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第48条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。村委会在将本村集体所有的水库发包给本集体经济组织以外的原告时，没有事先经本集体济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，也未报乡（镇）人民政府批准，是违反了法律、行政法规的“效力性”强制性规定，所以双方签订的合同应属无效合同。

[管析]

笔者同意第二种意见。

本案争议的焦点有二，一对农村水库承包能否适用《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》），可以依照该法第48条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；二如果没有经过村民代表大会讨论所签订的合同是否一定无效，是不是属于违反了法律、行政法规的“效力性”强制性规定。

农业承包合同是指发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的自然资源和其它资产，以及依法取得使用权的国家资源，与承包方所签订的承包合同。《农村土地承包法》所称的土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。本案诉争水库是属于被告永新县象形乡高田村委会集体所有的，水面下的土地是《农村土地承包法》中所称的其他依法用于农业的土地，故对水库的发包、承包应该适用《农村土地承包法》。

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