一、引言

合同的本质在于当事人的合意，而任何当事人之间的合意都要透过一定的方式加以表达，进行确定，由此便产生了合同形式的问题。在法律发展史中，严格的形式主义是早期合同法的显著特征，在罗马法上，仅具备当事人双方的合意还不足以产生合同，当事人产生合意之后，还必须履行一种固定的手续和仪式， [1]后来由于社会经济的发展，要求在交易安全的前提下追求交易的高效快捷，合同形式上经历两个方面的变迁：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减少了，而代之以简单的替代形式。作为现今典型的形式要件是简单的书面形式以及由某些机构（如公证机关）证实的文件。 [2]二是，合同法立法意旨逐渐从重形式过渡到重意思，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认。法律仅在出于某种特殊的价值考量时才会要求某种合同具有特别形式。 [3]

《合同法》颁布之前，对合同形式问题我国合同法律制度采取的是要式主义原则，因为除《民法通则》之外的我国几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面形式，有的还要求合同进行审批、登记、鉴证或公证。随着经济体制改革的深入进行，合同的要式主义原则日益受到学者的广泛批评。要式主义原则被认为是既不符合发展市场经济的需要不利于鼓励交易，也无法同国际惯例接轨妨碍我国对外经贸往来。 [4]学者们普遍认为，为适应社会主义市场经济的不断发展以及社会主义法制建设不断完善的需要，合同立法必须体现对交易安全与交易便捷的均衡追求，在合同形式问题上，应赋予当事人在市场经济活动中更多的选择余地，更大的选择权利。 [5]为此，《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。从这一规定可以看出，首先，《合同法》重申了《民法通则》对合同形式问题的立场。《民法通则》第56条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。因此，在我国，无论是《民法通则》还是《合同法》都没有“一刀切”式的要求合同必须采用书面形式，而是采取了非常灵活的规定，即只要法律没有特别规定及一方当事人没有特别的约定，合同的形式可以由双方当事人任意确定之，法律不再作硬性规定；其次，《合同法》允许的形式包括书面形式、口头形式与其他形式。较之旧的三个合同法而言，《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。

尽管因《合同法》的颁布使学者们失去“要式主义”这一值得猛烈抨击的标靶，合同形式问题上的争论似乎也该结束“遍地狼烟”的局面，归于平静。然而，由于我国民法理论对法律行为理论的研究尚不深入，加之《合同法》第36条那颇为令人费解的规定，中国合同法理论中对合同形式问题竟然呈现出一种争论愈演愈烈的局面。围绕如何理解《合同法》第36条展开的“合同违反法定形式的法律效果是什么”的问题成为争论的焦点。

考虑到该问题的在民法理论以及司法实践中的极端重要性，笔者不揣鄙陋对该问题提出若干看法，希望籍此能推动学界对该问题之研究。所谓“合同违反法定形式的法律效果是什么”这一大问题分解成下列三个子问题加以研究：首先，合同违反法定形式的直接法律效果是什么？其次，合同违反法定形式的附带法律效果是什么？第三，违反法定形式之合同能否因履行而治愈？

二、合同违反法定形式的直接法律效果

与附带法律效果是为了更清晰的研究问题而做的一种学理上的分类，所谓直接法律效果是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形，否则必然发生的法律效果。而附带法律效果则是指合同违反法定形式可能产生也可能不产生的法律效果。

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