6、合同责任：先合同义务、后合同义务、违约责任

6、1先合同义务主要指缔约过失责任。缔约过失责任：是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。

6、1、1缔约过失责任的构成要件

——发生于合同订立阶段。这是它与违约责任的根本区别。只有在合同尚未成立，或者虽已成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。

——一方当事人违反了依诚实信用原则所担负的义务。一般情况下，当事人除了要履行合同义务以外，还存在先合同义务、后合同义务。由于合同尚未成立，因此当事人并不承担合同义务。但是，在订约阶段，当事人依诚实信用原则负有忠实、保密等义务，此为法定义务（合同义务为约定义务，也称为先合同义务），若因过失而违反，则可能产生缔约过失责任。

——另一方的信赖利益因此而受到损失。此项损失，既包括直接损失，也包括间接损失；既包括财产的直接减少（积极损失），也包括应增加而未增加的可得利益（消极损失，如履约收益）。

6、1、2应承担缔约过失责任的情形

——假借订立合同，恶意进行磋商。即非出于订立合同的目的而假借订立合同的名义与他人磋商，其真实目的，或阻止对方与他人订立合同，或使对方贻误商机，或仅为戏耍对方。

——故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。缔约当事人依诚实信用原则负有如实告知义务，主要包括告知己方的财产状况与履约能力、告知标的物的瑕疵、告知标的物的性能和使用方法等。若违反此项义务（隐瞒或虚告），即构成欺诈，如因此致对方受损害，应负缔约过失责任。

——违反强制缔约义务。如公共汽车司机无正当理由拒载。

——无权代理。若未被被代理人追认，有不构成表见代理，而导致无效的情况下，则应由行为人承担缔约过失责任。

6、1、3先合同义务，除了缔约过失责任外，还有：

第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

6、2后合同义务主要指：

第九十二条　合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

6、3、1违约责任：违反有效合同的一方对另一方所应承担的民事责任。

——双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，双方的违约责任不能相互抵消。

——违约包括不履行和不完全履行合同义务。

——无效合同不存在违约责任的问题。无效合同存在缔约过失责任。

——一方对另一方所承担的责任。合同的相对性。第六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

——民事责任。

——具有补偿性，以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的。同时具有一定的任意性，可以由当事人在法律规定的范围内约定。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

6、3、2违约责任的构成要件

——有违约行为。违约包括不履行、不完全履行和迟延履行。

——无免责事由。免责事由包括法定的约定的。

法定免责事由主要指不可抗力。

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、政府行为、社会异常事件。一般认为，意外事件不应作为免责事由。

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有例外：金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除；迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

不可抗力条款是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分视为另外成立了免责条款；不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

约定的免责条款，不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。格式合同的免责条款。

   第一百一十八条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

6、3、3违约责任的形式

——继续履行。违约方根据对方的请求继续履行合同规定的义务。对于金钱债务，应无条件地适用继续履行。非金钱债务，原则上可以请求继续履行，例外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适用强制履行或强制履行费用过高；债权人在合理期限内未请求履行（如季节性物品的供应）。

——采取补救措施。矫正合同不适当履行、使履行缺陷得以消除。

——赔偿损失。包括直接损失和间接损失；积极损失（现有利益的损失）和消极损失（可得利益的损失）。合理预见规则：损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或应当预见到的损失为限。减轻损失规则：一方违约后，另一方应及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。当事人也可以约定损害赔偿，在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损失赔偿额的计算方法。

继续履行、采取补救措施与赔偿损失可以并用。

——违约金。在合同中预先约定，一方违约时向对方支付一定数额的金钱。约定违约金低于造成的损失或过分高于造成的损失，经当事人请求，法院或仲裁机构可以予以增加或适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

——定金。实际是一种担保方式。定金罚则。定金比例。定金分类。

第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

7、争议解决

第一百二十八条　当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

8、买卖合同：

8、1出卖人的义务

——交付标的物。分为现实交付和拟制交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有；拟制交付是指将标的物的所有权证书交给买受人以代替标的物的交付（如不动产所有权证书的交付和仓单、提单的交付）。标的物在出卖前就已经被买受人占有的，合同生效的时间即为交付的时间。

——转移标的物的所有权。

——物的瑕疵担保责任。包括权利瑕疵和物的瑕疵的担保。

权利瑕疵担保：担保不受他人追夺以及不存在未告知的权利负担，即出卖人对该标的物有权处分，且不存在第三人对该物享有权利。

物的瑕疵担保：出卖人对其所交付的标的物欠缺约定或法定品质所需负担的责任。

8、2买受人的义务

——支付价款；

——受领标的物；

——对标的物的检查通知义务。

8、3标的物的所有权转移：除法律另有规定或当事人另有约定外，自交付时起发生所有权转移。

第一百三十四条　当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

8、4标的物的风险责任承担：交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定除外。对于不动产或船舶、航空器等以登记为权利变动公示的，风险应由所有人负担。

对于不同的交付方式，风险负担的原则：1、买受人自提标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担；2、出卖运输的在途标的物的，除有约定外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担；3、对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担；4、买受人受领迟延，自迟延起负担标的物风险。

8、5孳息归属：交付前产生的孳息物归出卖人；交付后产生的孳息物归买受人。

8、6分期付款买卖：除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物的所有权自出卖人交付时起转移给买受人。

第一百六十七条　分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

8、7样品买卖：出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

　第一百六十九条　凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

8、8试用买卖：　第一百七十一条　试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

9、建设工程合同：

——承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质等级的法人；

——建设工程合同属要式合同，必须以书面形式；

——发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位分别承包。一个承包人总承包的，经发包人同意，可以将承包的工程，部分分包给其他分包单位，签订分包合同，总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负责并对发包人负连带责任。

——分承包的禁止：对于应当由一个施工人完成的工作，总承包人不得将工程肢解发包给若干个分承包人；总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部工程交由第三人完成。如果违反上述规定，发包人有权解除合同。

——关于垫资和工程款。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

逾期以银行同期同类贷款利率计算利息。

第二百八十六条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

——关于工程质量：

建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

9、1建设工程合同无效的情形：

（一） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。）

（二） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（四）承包人非法转包、违法分包建设工程；（具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。）

9、2 建设工程施工合同无效的处理：

9、2、1建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

9、2、2建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二） 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

9、3发包人的合同解除权

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

9、4承包人的合同解除权

发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

9、5合同解除的后果：

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

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