《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪中的“合同”是否包括口头合同，在司法实践中认识并不统一，有的人认为合同诈骗罪中的“合同”不包括口头合同。如果利用口头形式订立的合同进行诈骗，就只能构成诈骗罪，而不构成合同诈骗罪。其理由是：合同诈骗罪是1997年修订《刑法》时从普通诈骗罪中分离出来的新罪名，当时正在施行的原经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法都无一例外地强调合同应当采用书面形式，由此可以看出合同诈骗罪的立法本意是不包括口头合同在内的，合同诈骗罪中的“合同”只包括口头合同。另外从该法条的犯罪构成表述中使用“签订”一词(“签订”的文义解释为“订立条约或协定并签字”)，可以得出结论，需要签字的合同当然是指书面合同。

笔者认为上述观点有失偏颇，利用口头合同诈骗的，完全可以构成合同诈骗罪。其理由是：一、现行的《合同法》第十条对合同的形式规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十三条订立合同形式规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”为了体现交易的便捷，现行的《合同法》充分尊重当事人的意思自治，弱化了对合同必须采取书面形式的要求，在法律、行政法规没有明确规定采用书面形式时，当事人可以自由选择合同的形式，只要一方要约，另一方承诺，合同即可成立。利用口头合同实施诈骗，同样侵犯了国家对合同的管理制度，扰乱了市场秩序。二、在民商事的交易活动中实际存在大量的口头合同，口头合同与书面合同都是一种契约，实际作用都是一样的。如果利用口头合同进行诈骗不定合同诈骗罪，只定诈骗罪，就会造成同样的行为因为合同的外观表现形式不一样而区别定罪，甚至造成一些行为逃脱法律的追究。特别是既有利用书面合同诈骗的，又有利用口头合同诈骗时，可能因某一种合同犯罪金额达不到法律的标准或某一种合同犯罪金额特别巨大而只定一罪的情形。三、合同诈骗罪法条犯罪构成是“在签订、履行合同过程中”，虽然“签订”一词义指书面合同，但“履行”一词，却可以理解为履行口头合同，所以法律本身并没有排除口头合同的意思。只有准确的解读法律，才能正确的适用法律，也才能有效地打击犯罪，做到不枉不纵，罪刑相适应，取得法律效果与社会效果的统一。

文/杨卫东(杨卫东)

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