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【清算流程】破产清算程序开始后待履行合同的处理方法

违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这里，与违约给对方造成的损失相适应的违约金应当视为补偿性违约金，反之，超过损失部分的违约金则具有惩罚性质;再者，迟延性违约金于迟延履行未给对方造成损失时，也具有纯粹的惩罚性质。破产宣告后，因破产人的不履行或不完全履行所产生的违约金，应根据其性质的差异而采取不同的处理方法，不能将两种性质的违约金等量齐观。补偿性违约金于破产宣告后转化为一般破产债权;惩罚性违约金或过于高出实际损失部分的违约金，则只应作为劣后的破产债权或除斥债权对待。同时，由违约金的生成时间决定，债务人于破产宣告前业已构成违约依法或依约应向相对人支付违约金但拖延至破产宣告之时未支付的违约金，不论是补偿性抑或惩罚性，均应作为一般破产债权对待;而对于破产宣告后因破产宣告不能履行合同所生之违约金，则只应作为劣后破产债权或除斥债权对待。究竟应为劣后债权还是除斥债权，现行立法尚无明定。笔者赞同专设劣后破产债权制度，将前述破产宣告后所生之违约金纳入其中而不将其一概除斥较为妥当。

注释：

11999年3月15日九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》已就同时履行抗辩权和不安抗辩权作出规定，见该法第66条、第68、69条。

2日本破产法第59条规定，关于双务契约，破产人及其相对人在破产宣告当时尚未完全履行时，破产管理人可依其选择，或解除契约，或履行破产人的债务而请求相对人履行债务。德国破产法第17条规定，破产宣告时，破产人或其对方未能或未完全履行某双务合同，破产管理人可代替破产人履行。破产管理人应毫不迟延地说明是否代替履行，即使未到期合同亦如此;否则，即不能主张履行。

3见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第325~326页。

4见樊纲：《渐进之路》，中国社会科学出版社1993年版，第21页。

5该说认为，债务人的财产因破产宣告成为以破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产的整体人格化则形成破产财团。

6合同未届履行期限破产人向相对人履行的，如发生于人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，依企业破产法第35条的规定构成无效行为。

7预期违约制度是英美法上的制度，大陆法系国家并无此概念，但大陆法系债法中规定的“不安抗辩权”制度与之极为相似。此处只以预期违约制度为例作一分析。

8见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第135~148页。

9期间之长短应依相对人面临的风险系数的大小而定，但也应给破产管理人必要的考虑时间。

10合同已到期而双方当事人均未履行完毕的情形，清算组也应遵守相对人所定之催告时限。理由同前，此不赘述。

11日本、德国立法采第一种作法。见日本破产法第47条第7项和德国破产法第59条第1款第2项。两相比较，德国又将此类财团债权置于比其他财团费用和债团债权优先的顺位，见德国破产法第60条第1款;日本于破产废止时，对财团债权则按比例分配，见日本破产法第51条第1款。

12我国《合同法》第96条规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。

13参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第361页。

14德国破

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