关键词: 破产中尚未履行完毕的合同；待履行合同；拒绝履行；解除；房屋租赁合同；知识产权许可合同

内容提要: 尚未履行完毕的合同在破产中的处置，有不可自由选择和可自由选择两种。不可自由选择的合同的范围，主要是出于维护交易安全和保护合同当事人的预期而划定，如委托合同、附所有权保留的买卖合同、房屋租赁合同和知识产权许可使用合同等。对可自由选择的合同，完善的破产立法一方面应规定选择权，明确其性质，另一方面也应区别不同情形对其做适当的限制，在追求破产财产最大化的同时兼顾合同债权人利益的保护。在上述各个方面，我国《破产法》均有改进的余地。

引言

破产中尚未履行完毕的合同（gegenseitiger vertrag， executory contract[1]），指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。[2]这里的“合同”，通常指双务合同，即双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管、有偿委托等等。[3]对于“未履行完毕”，在美国破产法的立法资料中，认为只要合同“某种程度上尚未履行”[4]即可。[5]德国《破产法》对何为“未履行完毕”也无明确规定，原则上只要履行义务或主义务没有完全履行即可构成。以买卖合同为例，若出卖人在破产开始前将标的物交付并转移了所有权，则视为出卖人已经履行完毕，无论出卖人是否有处分权。若在买受人支付了全部价款，其义务也视为履行完毕。[6]

如何处理待履行合同是破产法的重要课题。[7]无论是重整还是清算，都往往需要在一定时间内继续企业的生产经营。一方面，若企业的正常运转因破产程序而停止或中断，将极大地降低重整或以整体变卖方式清算的成功率；另一方面，即使不进行重整或整体变现，在企业破产时，往往也还要清理积压存货，将原料或半成品加工完毕，这都需要在原有合同的框架下完成。

我国《破产法》第18条规定了相关规则。该条分为两款，第1款规定破产管理人对合同的接受或解除有选择权，第2款为该选择权设定了期限并规定了对方当事人的催告权。[8]第41条第1项同时规定，在破产管理人选择继续履行合同后，合同相对人所享有的债权属于共益债权而不是普通破产债权。以下分析表明，我国的规定过于简化，存在严重不当。从其他国家的破产立法看，除了构成要件清晰、法律后果明确的一般规则外，通常还会专门对房屋租赁、劳动、委托、专利许可使用、特许经营、期权期货等合同做出额外规定，限制破产管理人的选择权。以下详述之。

一、破产管理人或债务人的选择权

允许破产管理人或债务人对双方均未履行完毕的合同在继续履行和解除（或拒绝履行）之间进行自由选择，是破产中待履行合同制度的一般性规则，但选择权的性质如何界定，颇值探讨，以下先加以说明，然后再讨论具体的选择权规范。

（一）选择权的法律性质

我国《破产法》只规定了破产管理人解除或要求继续履行的选择，并未进一步明确该选择权的性质。《合同法》第94条规定的法定解除权仅限于特定的情形，《破产法》通过特别规定加以超越是否妥当？基于何种理由规定破产管理人（或债务人）在破产程序开始后就当然取得了解除权？

在美国现行《破产法》（1978）制定前，对此问题曾有三种见解：其一，认为破产中尚未履行的合同就是破产财团中的财产（property of the estate），破产管理人有权自由选择或放弃。[9]该理论忽略了破产债务人在拒绝履行合同时所可能承担的违约损害赔偿责任。[10]其二，认为破产程序的开始导致债务人自动违约（automatic breach），破产管理人选择继续履行才可消除（cure）违约，若拒绝则该违约状态继续维持。[11]该理论强制规定违约这一效果，失于过分拟制。实际上，在破产程序开始时，债务人或破产管理人并未必处于违约的状态。其三，认为破产财团是一个新的“实体”（new entity）而不是原合同的当事人，因此破产管理人有权自由选择继续或拒绝履行。[12]该理论错误地将破产财团拟制为法律主体并割裂了破产财团和原债务人的关联。当前的主流理论认为，破产程序的开始并不对合同的存续发生影响，破产管理人要求继续履行或主张拒绝履行不过是在行使其在破产法外本来就享有的权利。[13]

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