我国《企业破产法》第26条规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。”这是企业破产法就破产宣告对一般合同产生的效力影响所作的概括性规定。合同有单务与双务之分，仅就双务合同而言，我国现行立法所调整的有名合同就有诸如买卖、能源供应、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等十余种之多。这些种类繁多的合同，相互间因性质和内容存在较大差异，于一方当事人宣告破产时，较难统一运用一个完全相同的方法求得解决，因此，破产立法应当就一些特殊的合同设定一些特殊的处理方法。但鉴于立法不可能针对每一种合同面面俱到地作出规定，因而又必须在总体上设定一个一般的处理原则。

考究企业破产法第26条规定可以发现，一方面，我国立法对凡是破产企业未履行的合同，即赋予破产清算组以决定解除或继续履行的选择权（以下简称清算组的解除权）这一原则性规定，与国外相关立法的通例-只对双方均未履行的双务合同，破产管理人始有选择权存在明显差异；另一方面，对一些诸如租赁、保险、承揽、行纪等特殊的双务合同，立法并未在上述一般原则之外设定特殊的处理规则；再者，关于破产清算组行使选择权后如何恰当地照顾对方当事人的利益，现行立法也显得过于笼统，比如清算组解除合同是否产生恢复原状的效力以及违约请求权如何对待等，均缺少规定。

一、清算组选择权适用的场合

所谓“破产企业未履行的合同”从理论上讲可能有三种情况：一为破产企业负有履行义务但未履行的单务合同，二为破产企业未履行但对方已履行的双务合同，三为破产企业与对方当事人均未履行或虽已开始履行但均未履行完毕的双务合同。

从维护全体债权人利益角度看，前两种情势下之合同，破产清算组均应解除而不应选择履行，因为，一方面，继续履行无益于破产财产价值的维持；另一方面，相对人履行完毕后，就处于一种不具有任何担保利益的一般债权人地位，应当与其他一般债权人一起平等地参与破产分配，破产程序进行的宗旨又在于全体债权人平等分配的满足，与其他债权人相比，这样做对其利益的保护并无歧视和不妥。但如果反之，则必然会在该相对人与其他债权人之间产生厚此薄彼的待遇，有违破产程序所应遵守的公平原则。而对于相对人负有义务的单务合同，或者双方负对待给付义务的双务合同但破产人已履行完毕而相对人未履行的，应该不受破产宣告效力的影响，清算组对此只能请求相对人继续履行合同，该请求权行使的结果利益归属于破产财团。如此对相对人的利益并无损害，因为相对人只是履行合同上本来已经确定的义务。 由此可以认为，就破产人负有义务的单务合同以及相对人已履行而破产人未履行的双务合同，破产宣告时清算组不能选择履行，只能解除合同；反之则只能主张继续履行。故而，前述第26条规定的清算组的选择权不应适用于破产宣告时只有一方负担义务的场合，而只应适用于前述第三种情形，即双方均未履行或均未履行完毕甚或相对人已履行完毕而破产人未履行完毕的双务合同。

双务合同是建立在“你与则我与”原则之上的合同，一方当事人享有的权利也就是他方当事人负担的义务。因此，除了一方已履行而另一方未履行的双务合同应等同于未履行的单务合同另作处理外，对于双方均未履行或均未履行完毕的双务合同（即前述第三种情况），基于债务人陷入破产的事实以及法律往往赋予相对人一定的救济权的存在，在决定解除或继续履行时对双方当事人都可能产生积极或消极的影响，因而存在着如何平衡相对人与破产财产利益关系的问题。一般说来，基于相对人可能享有的一系列权利（如合同解除权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、 损害赔偿请求权等）作为制约和救济，清算组无论选择解除或履行，对相对人并无特别不利的影响，这是由双务合同一方当事人负担义务之目的正在于使他方承担对待履行义务从而互为担保的性质决定的。但破产宣告后清算组的选择则与破产财产的利益休戚相关。所以立法特于此时赋予破产清算组选择权。可见，只有在双方均未履行或均未履行完毕（抑或对方已履行完毕，破产人已开始履行但未履行完毕，此时解除合同未必对破产财产有利）的情况下，清算组的选择权始有其存在的必要。国外立法也大多作此限定。 此即企业破产法第26条规定的清算组的选择权应当适用的场合。

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