案情

2012年3月，王先生卖掉原来的现代，筹资并部分按揭买了宝马作为座驾，新车可谓王先生的心头肉，不仅贴上了“老婆和车概不外借”的车贴外，还为爱车购买了交强验和第三者责任验以及车损验等。尽管王先生对车倍加爱护，但还是有马失前蹄的时侯。2013年2 月2日，王先生驾车外出时，一莽汉骑电瓶车突然横穿公路，王先生猝不及防来不及刹车，只得急打方向盘右转避让，高度紧张中采取的措施不当，连车带人翻入公路旁的深沟，所幸人无大碍，只是受了点轻伤，但爱车却摔得面目全非。王先生向保险公司报案后，保险公司勘查了现场并将车拖到了修理公司。事后，保险公司派员进行定损，认定王先生车损为35640元，但王先生到4s店一打听，爱车要恢复容貌起码得70000元以上。王先生不得已，只得聘请鉴定机构作了鉴定，某鉴定机构出具的鉴定意见为，车损为76000元。鉴定费为1500元。拿到鉴定意见后，王先生再次找到保险公司协商，保险公司同意重新定损为76000元，但以保险合同中约定了鉴定费不赔为由，拒绝赔付鉴定费。王先生一气之下将保险公司告上了法院。

分歧

第一种意见，鉴定费不是直接损失，而且保险合同中已经约定了鉴定费不赔的条款，王先生作为成年人，完全民事行为能力人，对该条款应当理解。保险合同是双方签订的合同，系真实意思表示，生效的合同对合同双方均有法律拘束力，保险公司当然可以依据合同的约定拒赔鉴定费。

第二种意见，保险合同中保险公司既当运动员又当裁判员，这本身就不公平，而且本案中，保险公司一开始给王先生的定损就不合理，王先生为了维护自己的合法权益，求得一个公平，进行鉴定是不得已的选择，对王先生来说，鉴定费是现实支付的款项，是直接的经济损失。同时，鉴定费不赔，违反了法律强制性规范，应属无效条款。保险公司应予赔偿。

评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，格式合同，又称附合合同，是指一方当事人对于另一方当事人实现已经确定的合同条款只能表示同意或者不同意的合同，亦即对方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同。与当事人双方协商订立合同不同，附合合同中，当事人双方对于合同具体内容并不进行协商，一方纯粹被动地接受另一方所提出的合同条件。保险合同即为一种典型的附合合同，从严格意义上讲，保险合同的订立并非投保人与保险人自由协商的结果，而是投保人对保险人事先确定的合同条款表示“同意”，亦即一般情况下，投保人既不能拟定保险单的内容，也不能对保险单所确定的内容进行修改。某些特别情形，如果需要变更保险单的内容，投保人也只能采用保险人事先拟定的附加条款或者附属保单，对这些特别条款投保人仍然只能表示“同意”。是故，投保人意思自由受到了极大的限制，对保险合同中某些条款并非真实意思表示，而是无可奈何的被动接受。

其次，公平正义不仅是法律的价值追求，也是衡量行为规范的标准。《民法通则》第五十九条规定显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。《合同法》第五十四条也规定了在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。保险合同关系中，保险公司自己对出险后的投保人财产损失定损，显然是既当运动员又当裁判员，这本身就极不公平，在投保人不接受保险公司定损的结果时，如果不允许投保人聘请中立的鉴定机构作出评估意见，无疑就是要强迫投保人接受保险公司的霸王结论，这显然背离了公平正义价值观。而鉴定机构并不是慈善机构，有偿服务天经地义，收取鉴定费用合情合理也合法，因此，鉴定费用并不是间接损失，而是投保人的直接的经济损失。

最后，《保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。王先生聘请鉴定机构鉴定，其目的就是为了查明和确定其爱车的损失程度，也即保险标的的损失程度，鉴定费也是为了这一目的支付的必要的、合理的费用，因此，根据《保险法》第六十四条规定之规定，该鉴定费用依法应由保险人即保险公司承担。《 保险法》第十九条第一款第一项规定，免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的条款无效。本案中，保险合同中约定鉴定费不赔，其结果是免除了保险人依法应承担的义务，当然也就加重了投保人的责任。故保险合同中约定不赔鉴定费的条款无效，保险公司应赔偿王先生已垫付的鉴定费。

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