孙先生是辽宁人，原先在辽宁一家单位工作，获得高级职称，后办理了停薪留职手续。两年前，他应聘到金华一家私营企业，因档案等人事关系没有转到金华单位等原因，和金华这家单位一直没有签订劳动合同。此外，两年来，孙先生的“三险一金”，即医疗保险、养老保险、失业保险和住房公积金一直没有办理。孙先生在辽宁的单位里也只交了医疗保险金。

孙先生询问，如果他向单位提出辞职，同单位协商解决，能否获得劳动者经济补偿金?此外，单位一直没有给他办理“三险一金”，能否提出补办或者予以经济补偿呢?

律师解答

浙江联浩律师事务所副主任贾立新律师认为，首先，根据劳动法的规定，劳动者和用人单位应当订立劳动合同，并且应以书面形式订立。用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，造成劳动者损害的，应予赔偿。孙先生与用人单位没有签订劳动合同，如果是由于用人单位故意拖延不订立劳动合同，造成劳动者损害的，用人单位则应予以赔偿。

其次， 根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第36条规定：“用人单位依据劳动法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付劳动者经济补偿金。”

所以，孙先生如果是和用人单位协商解除劳动合同的，可以获得劳动者经济补偿金。如果孙先生是单方解除劳动合同的，则不能获得经济补偿金。另外，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)的规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下，劳动者解除合同前12个月的平均工资。

第三，关于 “三险一金”补办或者经济补偿具体问题，可以向当地的劳动部门咨询。据金华市劳动监察支队的有关人员介绍，由于孙先生没有将原先的劳动关系转过来，所以不能补办“三险一金”。

■温馨提醒

首先，作为劳动关系的双方，应当严格按照法律规定，以书面的形式订立劳动合同，并依据劳动合同的约定履行各自的权利与义务。

其次，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。

第三，发生劳动争议的，应当按照法定的程序进行解决。用人单位和劳动者也应当按照各自的法律责任，及时承担赔偿责任。

法律链接

《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”

第26条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第27条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

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