合同成立与否的认定

（作者：张志胜，北京律师）

某国有企业组织职工外出旅游时，电话咨询某宾馆住宿情况后，向宾馆发出传真，传真记载：现将我公司员工住宿计划发送给您，按此计划安排相关事宜，如有问题随时联系。随后附上入住人数、时间、价格、用餐标准等明细。随后，该公司派人前往宾馆实地考察，表示满意。后来，该公司员工并没有入住该宾馆。宾馆将其诉至法院，要求赔偿损失8000元。宾馆诉称：该公司发送传真，明确了入住人数、时间、价格等具体内容，宾馆为此做出了相应准备工作，该公司未能入住宾馆造成了宾馆损失。该公司辩称：公司发出的传真并未得到确认，合同尚未成立，故不同意赔偿损失。一审法院审理认为，双方经电话协商一致后，公司向宾馆发出传真，内容具体明确，缔约目的清楚，符合要约条件；宾馆以实际行为做出承诺，合同成立；但是，鉴于宾馆损失可以适当避免，故酌情判令该公司赔偿宾馆损失6000元。

律师评论 1、订立合同必经的两个阶段：要约与承诺。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。不论以何种方式做出要约与承诺，只有经过这两个阶段，合同才能成立。

2、要约。要约必须符合两个条件：内容具体确定；一旦被承诺，要约人受此约束的意思表示。要约中应当具备未来订立的合同的主要条款。本案中，传真包括了入住人数、时间、价格等具体内容，同时，“按此计划安排”明确表明受其约束。

3、承诺。承诺一般以通知的形式做出，特定情况下以实际行为做出。合同法规定，要约中明确表示可以实际行为承诺或者根据交易习惯可以实际行为承诺的，受要约人可以实际行为做出承诺。

4、确认书与要约邀请。采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在成立之前要求签订的确认书，签订确认书时合同成立。要约邀请是指希望不特定当事人向自己发出要约的意思表示，特点是内容不具体确定且并没有缔约意思表示。

法律依据 1、《中华人民共和国合同法》第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示。

2、《中华人民共和国合同法》第22条：承诺应当以书面形式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

3、《中华人民共和国合同法》第33条：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

（原创作品，切勿抄袭，侵权必究） 作者简介：张志胜律师，中共党员，法学硕士，中华全国律师协会会员，北京市律师协会会员，北京知名学者型律师，曾接受中央人民广播电台、中国青年报等媒体专访；2005年，被司法部选调参加司法考试(律师执业资格考试) 阅卷，主阅论述题第三题。2006年参加美国华盛顿大学重点项目调研。张律师从事律师行业多年来,一直专注于经济纠纷与刑事辩护的处理，成功办理案件上百起，积累了丰富的办案经验。

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