我想购买一套预售商品房，已就此与某开发商洽谈几次了。该开发商向我出示了《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》和《施工许可证》，但其尚未取得《商品房预售许可证》。其工作人员告诉我说：“您如果诚心购买此房，可以与我们先签一份《认购书》，交纳两万元订金，作为临时合同。待我们取得《商品房预售许可证》后，再签订正式的《商品房预售合同》。”请问：在开发商尚未取得《商品房预售许可证》的情况下，这种作为临时合同的《认购书》是否具有法律效力？如果以后签不成正式的《商品房预售合同》，已交纳的两万元订金开发商是否应当退还？王诚

解答分析：

　王先生您所提出的疑问涉及到两个方面的法律问题：即开发商进行商品房预售应当符合哪些条件，“订金”的法律性质及其与“定金”的区别。

　根据我国《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》等法律、规章的规定，商品房预售应当具备如下条件：

　１．开发商已经交纳全部土地出让金并取得《土地使用权证》；

　２．开发商已经取得城市规划管理部门和建设行政主管部门颁发的《建设工程规划许可证》和《施工许可证》；

　３．按提供预售的商品房计算，开发商已经投入的开发建设资金达到工程总投资的２５％以上，同时已经确定施工进度和竣工交付日期；

　４．开发商已经取得房地产管理部门颁发的《商品房预售许可证》。

　根据以上规定，开发商取得《商品房预售许可证》是商品房预售的必要条件。未取得《商品房预售许可证》的开发商，不得进行商品房预售行为。少数开发商在尚未取得《商品房预售许可证》的情况下，和购房者签订一些诸如《购房意向书》、《认购书》，甚至是《商品房预售合同》的做法是法律严格禁止的。换句话说，如果开发商在尚未取得《商品房预售许可证》的情况下同购房者签订的任何形式的购房协议都是无效的，是不受法律所保护的。

　关于“订金”的法律性质，我国法律没有明确的规定。所以“订金”不是一个严格的法律上的概念，一般应理解为预付款，交付“订金”是先予履行债务的行为。而关于“定金”，在我国《民法通则》和《担保法》中都有明确的规定，它和保证、抵押、质押与留置并列为５种担保形式之一，属于债务人向债权人履行债务的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款。二者的区别在于：交付“订金”属于先予履行债务的行为，而交付“定金”是实施的担保行为，即交付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。而“订金”既然是预付款，在你以后与开发商不能签订正式的《商品房预售合同》的情况下，你所交纳的“订金”当然是应该返还的。

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