本案买卖合同无效是否该返还房屋?

[案情]：

原告张某系无建筑资质的个人，长期私自建房出售。2006年9月原告张某分别与被告王某等十多人各自签定一份房屋买卖合同，约定由原告张某建房卖予被告王某，房屋价款18万元于2007年1月31交房时付清，房产证、土地使用权证由原告代为办理。2007年1月，被告支付了16万元房款给原告，原告按期交房，并代被告办理了房产证、土地使用权证。后被告以房屋漏水，原告一直未予修复为由拒绝支付剩余房款2万元，由此引发纠纷。2008年8月由于房屋已大幅度增值，原告以其无建房资质为由起诉被告请求确认买卖合同无效，并返还该房。

[分歧]：

本案在审理过程中主要存在以下二种不同意见：

第一种意见认为房屋买卖合同无效，房屋应返还。持该种意见的认为出卖人张某不具备开发商品房的资质，也未办理相关建房手续，而且张某未取得商品房预售许可证明，张某开发商品房出售属违法，房屋买卖合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，所以应判决认定合同无效，同时判决王某返还该房屋予原告，原告应当赔偿被告相应的损失。

第二种意见认为房屋买卖合同无效，房屋不应返还。持该种意见的赞同第一种意见中认定买卖合同无效的观点。但认为不应判决返还房屋。因为王某是基于对张某的信任向张某购房，支付了绝大部分房屋款并已取得了房屋所有权、土地使用权证，且已经交付使用了一年多，为了保护当事人的合法利益，维护市场交易的稳定性，不应判决返还房屋。所以应判决认定合同无效，同时驳回原告要求返还房屋的诉讼请求。

[评析]：

笔者同意第二种意见。因该买卖合同的标的物系尚未建成的房屋，该买卖合同应属于商品房预售合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。张某不具备开发商品房的资质，且未办理相关建房手续，张某属于违法开发建房，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第5项的规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。

本案中虽然该买卖合同属于无效合同，但不应判决返还房屋。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在该条中表明确定合同无效后，还有不能返还和没必要返还的情形，该案就属于没必要返还的情形。原告张某多年来一直建房出售，王某基于对张某的信任与其签定房屋买卖合同，后支付了绝大部分房款并补办了房产权证、土地使用权证，且入住使用一年多，虽然买卖合同无效，但为保护当事人的合法利益，打击惩治违法犯罪行为，维护市场交易的稳定性，应认定该房没有必要返还，判决认定合同无效，同时驳回原告要求返还房屋的诉讼请求。法院还应向相关部门作出司法建议，要求对张某等一些违法建房出售的个人予以处罚。

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