怎样打赢房地产官司？----建设工程合同的相关法律规定

一 建设工程合同的概念和特征

（一） 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘查，设计合同和施工合同。建设单位（或建设人）称为发包人，勘测，设计或者施工单位称为承包人。

（二） 建设工程合同的特征

1. 建设工程合同是一种特殊的承揽合同。因此，对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。（《合同法》第287条）

2. 建设工程合同完成的工作效果是建设工程及有关的勘察，设计成果。

3. 一般来说，建设工程具有投资大，周期长，质量要求高等特点。

二 建设工程合同的订立

（一） 建设工程合同的订立，可以采取一般协商方式，也可采用招标投标方式。符合《招标投标法》第3条规定的，必须采取招标方式。

我国《招标投标法》第3条规定：“中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察，设计，施工，监理以及工程建设有关的重要设备，材料等的采购，必须进行招标：

（一） 大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目；

（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

（三） 使用国际组织或者外国政府贷款，援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

《合同法》第271条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开，公平，公正进行。”这里所说的有关法律。主要是指《招标投标法》和《反不正当竞争法》。在招标，投标中恶意串通中标的，工商行政管理等机关有权确认中标无效。

2.基于建设工程合同的特殊性，《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”

3.《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划，可行性研究报告等文件订立。”

（二）发包，分包与转包

《 合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人，设计人，施工人订立勘察，设计，施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察，设计，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察，设计，施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

1. 发包人与承包之间有合同关系，承包人与分包人之间有合同关系，但发包人与分包人之间并没有合同关系。然而，分包人却要就其完成的工作成果向发包人承担连带责任，这是合同相对性原则的例外，即该责任的依据是法律而非约定。

2. 承包人必须自己向发包人承担主要的建设义务。即承包人必须自行完成建设工程主体结构的施工，而不能将主要的建设义务交由第三人完成，而由其自己来向发包人负责。

3. 发包人应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑企业，勘察单位，设计单位和工程监理单位，按照拥有的注册资本，专业技术人员，技术装备和已经完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

4. 发包人不得将建设工程肢解发包。所谓肢解发包，是指发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同承包单位的行为。

5. 承包人不得违反分包。分包是允许的，但不允许非法分包。所谓违法分包，是指下列行为：（1）总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中没有约定，又未经发包人的认可，总承包将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

6. 禁止转包。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

有上述违法情形之一的，则属于无效合同（建设工程合同无效或者分包，转包合同无效）。

三 建设工程合同当事人的权利和义务

（一） 承包人的义务

1. 容忍义务

承包人要接受发包人的监督检查及监理人的监理。《合同法》第277条规定:“发包人在不妨碍承包人在正常作业的情况下，可以随时对作业进度，质量进行检查。”

《合同法》第276条规定：“建设工程实行监理的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律，行政法规的规定。”

（1） 监理人。在我国，监理人是指具有相应资格的监理单位。工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。

（2） 监理业务。监理责任重大，对技术监理业务必须由监理单位亲自完成。工程监理单位不得允许其他单位或者个人以本单位的名义承接工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。

2. 通知义务

《合同法》第278条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工，窝工等损失。”

3. 依法，按约施工及交付工作成果的义务

承包人应当依法施工，应当严格按照操作规程施工，按时，按质交付工作成果。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工，改建。经过修理或者返工，改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。施工人拒绝修理，返工或者改建的，发包人可请求减少支付工程价款。

（二） 发包人的义务

1. 协助义务

“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料，设备，场地，资金，技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工，窝工等损失。”（《合同法》第283条）顺延工期实质上是履行抗辩的行为，行使抗辩权之外，还可以追究对方的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一下简称《施工合同解释》）第12条的规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或者指定购买的建筑材料，建筑构配件，设备不符合强制性标准，或者直接指定分包人分包专业工程，从而造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。

2. 验收义务

《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。检验合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”但分包人没有履行验收义务就接受了工程而后又主张工程质量不合格的纠纷在实践中经常发生，而第279条未给出明确答案。《施工合同解释》第13条对此予以了回应：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”对该条文应如何理解，尤其是它是否与《合同法》第282条（该条规定：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任）相冲突？应当着重把握以下几点：

第一， 要明确《施工合同解释》第13条是关于瑕疵给付的规定，而《合同法》第282条是关于加害给付的规定，二者的性质不同。发包人对于质量有瑕疵的建设工程，可以是主张承包人违约，依据是只存在于当事人之间的合同。而对于因承包人可以依据合同主张违约责任，受害人的第三人也可以主张损害赔偿责任，其依据是侵权法，不以受害人与承包人之间存在合同关系为必要。

第二， 《施工合同解释》第13条将质量瑕疵区分为关键瑕疵和非关键瑕疵，适用不同的规则。对于关键瑕疵——地基基础工程和主体结构质量瑕疵，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任，不能以发包人未尽验收义务来抗辩；而对于非关键瑕疵，《施工合同解释》第13条赋予了承包人一项抗辩权——即一旦发包人未尽验收义务即擅自使用，后又以质量不合格为由主张违约责任，则虽有承包人违约的事实存在，但是发包人主张违约责任的请求却被阻止。

3. 按期接受工程的义务

接受工程本是权利，但要按期接受工程便是义务。

4. 支付价款的义务

支付价款是发包人最主要的义务，是发包人一方的对价。一般来说，支付价款多为分期支付。逾期不支付的，承包人根据《合同法》第286条的规定有优先受偿权。

（三） 承包人的优先权

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价，拍卖的除外。承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”.承包人的优先受偿权是一种物权。第二，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就 该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是对消费者利益的特殊保护。消费者的权利是债权。第三，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付工作人员的报酬，材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”这是对《合同法》第286条所作的限制解释。

四 无效的建设工程施工合同

《合同法》总则中关于合同无效的规定，无疑是适用于建设工程施工合同。另外，《施工合同解释》中对建设工程施工合同的无效情形及相关问题作了更具体的规定。

（一） 建设工程施工合同无效的情形

《施工合同解释》中至少规定了以下情形的合同无效：

1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；、

4. 非法招标建设工程的；

5. 违法分包建设工程的。

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同的，该合同可以有条件地成为有效的合同：即在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该合同有效。

其中，第2,4,5项情形，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得；对于第1,3种情形，法院无此权利。

(二)合同被确认无效后当事人间的权利义务关系

1.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

2．建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，须区别对待：

第一，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可请求承包人承担修复费用；

第二，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人不可请求支付工程价款。

五 建设工程施工合同的解除

《合同法》总则中关于合同解除的规定，无疑适用于建筑工程施工合同。另外，《施工合同解释》中对建设工程合同的解除的情形及相关问题作了更具体的规定。

（一） 发包人解除合同的情形

承包人具有下列情形之一，发包人可请求解除建设工程施工合同：

1. 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

2. 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

3. 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

4. 将承包的建设工程非法转包，违法分包的。

（二） 承包人解除合同的情形

发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可请求解除建设工程施工合同：

1. 未按约定支付工程价款的；

2. 提供的主要建筑材料，建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

3. 不履行合同约定的协助义务的。

（三） 解除合同后当事人间的权利义务关系

建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，须区别对待：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人不可请求支付工程价款。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

六 建设工程合同诉讼中的相关问题

（一） 合同履行地的确定

《施工合同解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷施工行为地为合同履行地。”

（二） 诉讼主体的确定

《施工合同解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人，分包人和实际工人为共同被告提起诉讼。”《施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

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