[案情]

甲、乙双方签订一份《生姜买卖合同》。该合同约定：甲供给乙生姜10000斤，每斤单价1元；乙付给甲定金2000元；甲每少供应一斤生姜应赔偿给乙0.9元的经济损失，乙每少收购一斤生姜应赔偿给甲0.9元的经济损失。在生姜收成时，生姜市场价格上升为每斤3.5元。甲不把生姜供给乙，而以高价供给其他收购商。乙向法院主张要求甲双倍返还定金计4000元，并按约定赔偿损失9000元，两项合计13000元。

[分歧]

这是一起如何适用定金与约定赔偿损失的案件，对于本案的处理有三种不同的意见：第一种意见认为，乙可以要求甲双倍返还定金计4000元，并按约定赔偿损失9000元，两项合计13000元；第二种意见认为，乙对定金和约定的赔偿损失，两项只能择其一，要么主张双倍返还定金计4000无，要么主张约定赔偿损失9000元，选择了约定赔偿损失就不能再主张双倍返还定金；第三种意见认为，乙可以主张约定赔偿损失9000元，如果再主张定金时，则其总值不得超过合同标的物价金总和，即两项合计只能为10000元。

[评析]

根据我国《合同法》的规定，定金不能与违约金并用，但定金可以与赔偿损失同时执行。因此，要判断这三种意见孰是孰非，首要问题是要辨析约定赔偿损失的性质，即约定赔偿损失是属于违约金的性质，还是属于赔偿金的性质，或具有双种性质。要辨析约定赔偿损失的性质，首先要加深对《合同法》第114条的理解。我国《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”对该款前一部分的理解比较容易，但对后一部分“约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”（即约定赔偿损失）的理解问题，无论是理论界还是实务界都产生歧异，有的认为约定赔偿损失是属于违约金的性质，有的认为属于赔偿金的性质。笔者对该问题的理解，谈以下几点不成熟的意见，供同仁参考，以此达到抛砖引玉的效果。笔者认为：

一、约定赔偿损失在性质上属于违约金

第一，从违约金的概念和特征上看，所谓的违约金是指当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的、独立于履行行为之外的给付。其主要法律特征表现在：1.违约金的数额主要是由当事人双方通过事先约定而确定的；2.违约金是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱；3.违约金的支付是独立于履行行为之外的给付；4.违约金的支付是一种违约责任形式。约定赔偿损失符合违约金所具有的法律特征。

第二，从违约金的性质上看，违约金的性质上可以分为补偿性违约金和惩罚性违约金。所谓的补偿性违约金是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。此处违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证所带来的困难。所谓的惩罚性违约金，又称为固定意义上的违约金，是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。我国学者大多数认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失底于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。

我国《合同法》规定的违约金主要是补偿性的，这是因为：1.合同主要是一种交易的手段，双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则下设定各自的权利义务。而惩罚性违约金使双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。2.合同主要是一种交易，为了减轻交易当事人的风险，《合同法》要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。如果违约金在缔约时无法合理预见，则风险极大，这就不利于鼓励交易。而惩罚性违约金的弊端就在于它使交易当事人承担不可预测的风险。3.惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，会使人们产生尧幸心理，这既不符合违约金制度保护正常交易的本旨，也不符合法律对公平正义的价值取向。

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