[案情]

甲公司与乙公司于2007年7月26日签订一份锰矿购销合同，约定了货物的数量、单价、供货方式及违约金（总价款的50%）。次日，甲公司依约电汇价款110万元，28日，乙公司将款项退回。为此，甲公司诉请法院判令乙公司支付55万元违约金并赔偿产品差价损失12万元。 

[分歧]

此案在审理中，对如何处理有两种不同观点：第一种观点认为，根据合同法第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）的规定，本案应以甲公司预期利益损失为基准上调30%支付违约金。第二种观点认为，乙公司恶意违约，应以合同约定的总价款的50%支付违约金。 

[评析]

本案中，乙公司在收到甲公司价款的次日即将款全额退回，未占有该资金。从案件事实看，甲公司也没有提供证据证明其因此受到了其他方面的损失。也就是说，甲公司未因乙公司违约遭受实际损失。那么在此情形下，应否调整违约金及如何调整呢？笔者赞同第一种观点。理由如下：

1.我国合同法规定的违约金主要是补偿性的。从合同法第一百一十四条的规定来看，违约金在实质上是以补偿性为原则的，支付的数额需要根据损失情况来具体确定；同时，如果当事人约定的违约金数额低于或者过分高于造成的损失，可以通过请求法院或者仲裁机关适当增减以使违约金与实际损失不至相差太多。《合同法解释（二）》第二十八条规定，增加违约金数额不得超过实际损失额，且不得再请求赔偿损失，这更加突出了违约金的补偿性质。

2.违约金过高而予以调整的基础及参考因素。基于违约金的补偿性，当事人依法可以根据案件情况请求调整。《合同法解释（二）》第二十九条规定，法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。本案中，甲公司并无实际损失，但如果乙公司依约履行，货物到站后甲公司可以再行销售获益。因此，可以预期利益损失为基础考量违约金。

3.以预期利益损失的1.3倍支付违约金较为公平。按照合同约定，乙公司应当支付总价款50%即55万元的违约金，是12万元预期利益损失的4.6倍。根据《合同法解释（二）》第二十九条第二款之规定，应当认定为过分高于造成的损失。结合本案的违约事实和损失状况，在兼顾金融危机给矿产品企业带来严重影响之情形下，以预期利益损失的1.3倍支付违约金相对比较公平。

综上，在违约未给守约方造成实际损失的情况下，以预期利益损失作为调减违约金的基础，兼顾当前经济社会形势对违约金问题进行处理，能够较好地维护公平和诚信。

 重庆市第四中级人民法院彭劲荣

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