发包方变更初设施工合同，

承包方照图施工索赔两千万

  ———“包死价合同”变更索赔实例

一、案情介绍

1、签订合同：一九九九年九月一日，以电建公司与一电厂公司签订了《发电厂工程施工承包合同》，合同约定：发包方将合同承包范围内的建筑及设备安装工程发包给电建设公司，电建公司依照施工合同和图纸履行了施工义务，电厂公司依约向电建公司支付工程价款。合同约定合同价款包死价，即承包范围内的工程项目和费用项目，按批准概算确定的工程项目和费用项目的概算价8762万元作为合同价。

2、履行合同：合同签订后电建公司严格按照电厂公司提供的施工图设计全面履行了施工义务，并按约定将建成且经验收合格的两台机组分别移交给了电厂公司投产使用。

3、结算起争议：电建公司与电厂公司合同约定的概算价是当时双方当事人确定包死合同价的依据，从而也确定了概算价下的合同承包范围内的实物工程量。但在合同的实际履行过程中，电厂公司所提供的施工图设计与签订合同时初步概算设计的工程量存在根本的区别，施工图设计无论从工程量、工程范围、还是工程造价上都大大突破了初步设计，合同原约定的工程量及工程价款因业主的变更，施工方电建公司无法满足施工图的设计要求，如按施工图施工则势必要变更合同，而按合同约定施工即无法按电厂公司提供的施工图施工。事实上，电厂公司的实际图纸等大量要求改变了原合同约定的工程量，电建公司只好按实际施工图设计的新内容进行工程建设施工，无条件满足发包方电厂公司的要求进行了全面的施工。

工程竣工结算时发包方与承包方在结算合同价上出现了严重分歧：电厂公司认为，既然合同是包死价，结算只能按照包死价进行结算；电建公司认为，合同虽然约定是包死价，但是在合同履行的过程中，发包方已经变更了原来初步设计的工程量等项目，改变了原来合同约定时的工程量等项目，属工程变更，应按照变更后的实际施工图工程量进行如实结算。

双方故此产生结算争议。

在长达四年的结算过程中，电厂公司自己委托鉴定单位进行了单方审价，且要求在原包死的范围内审价，而拒绝按变更后的工程量据实结算，在双方无法达成一致的情况下。给承包方电建公司造成了巨大的经济损失。无奈电建公司依据合同的约定，于2004年7月向仲裁管辖地申请了仲裁。

二、案件仲裁过程

1、收集证据：该电厂工程从1999年9月开工，至2001年底竣工，结算工作一直延续到2003年年底。在此期间，双方形成了大量的工程结算资料，包括设计图纸、工程变更签证、图纸会审纪要、工程联络单、项目部施工会议纪要、设备到货记录、设备检验及交付使用记录、施工统计报表、工程量增减及其签证手续、质量验收手续（中间工程、隐蔽工程、已完工程）、竣工报告、竣工验收交接手续、付款凭证等资料。由于此案是针对整个工程结算进行仲裁，工作量大而繁杂，资料的前期收集整理及后期的补充工作从2003年12月开始至2005年11月，历时近两年，先后动用了人员有50余人次，全力收集整理开庭证据及其它相关资料。

2、正式向仲裁委申请：2004年6月，电建公司正式就此案向仲裁委申请仲裁，电厂公司随后提出反请求，双方涉案标的达一亿伍千万元。仲裁委受理双方的仲裁申请后，通知双方当事人举证，并于

2004年11月12日第一次开庭就本案进行了审理。承包方举出变更的证据证明，施工图设计的实际工程量大大超出签订合同时的初设图纸，整个工程的量发生了根本性的变化，由此证明该施工合同发生了质的变化，并依此为突破口，主张不应按照原来所签合同价8762万元结算，而应据实结算，并在庭审中始终围绕这一中心点展开举证和辩论。发包方电厂公司坚决主张依照原来签订的施工合同进行结算，结算额不能突破合同总价8762万元加认可的50万以上工程变更， 拒绝据实结算。最终，仲裁庭在承包方的全面完整的举证之下采纳了阿包方我方的观点，认同该工程应该据实结算，而不应按照原来双方签订的固定价合同结算。到此，我方就基本上突破了结算所依据的原合同的包死价的限制。

3、仲裁过程中的鉴定：应在仲裁之前，发包方就搞过一个单方鉴定，承包方不同意单方鉴定结论，要求重新鉴定。

由于双方对于工程结算的主要分歧无法达成一致意见，所以仲裁庭在开庭审理后，支持申请人对该工程的造价申请司法鉴定，以求通过司法鉴定解决双方的分歧，结论作为该工程造价的参考或依据，并以鉴定结论作为仲裁裁决的基础。于是，2005年4月电建公司正式申请进行司法鉴定，因为在与电厂公司共同选择司法鉴定机构过程中，无法达成一致意见，所以仲裁庭指定了司法鉴定所单位，对该工程造价进行了整体鉴定。司法鉴定最终的结果是：电厂整体工程造价为 103849163.14元。这个结果大大超出了原“合同包死价”和发包方单方审价的数额，基本上实现了提起仲裁的目的。

4、调解：仲裁委在该鉴定结果的基础上，再次组织双方进行调解。双方对工程整体造价和还款方式等事项再次进行协商，并达成一致，电厂整体造价为10270万元，仲裁委根据双方协商一致的意见，作出裁决：电厂工程总造价为10270万元，加上电建公司已代付的设备款3185000元，剩余材料款79456.78元，再减去八项消缺费用及油料款928000元后，最终工程结算额为105036456.78元（壹亿零伍佰零叁万陆仟肆佰伍拾陆元柒角捌分），减去电厂公司已经支付电建公司的83567103.59元，电厂公司共欠电建公司工程款21469353.19元，在4个月内付清；本案双方各自已经支付的仲裁费和鉴定费由双方各自承担。

本案仲裁结果基本上达到了电建公司的预期目标。

三、经验和教训

从本案中看施工企业在项目管理上存在的问题及解决办法

（一）、合同管理中存在的主要问题：

1、合同签订存在随意性。在本案证据资料的整理过程中发现很多合同的签订存在随意性，比如产品规格不明确，数量模糊，条款不严谨等现象。项目部在施工过程中根据工程进度需要，要签订大量工程分包、物资采购、设备租赁和构件加工等合同文件，这些合同的签订直接关系日后工程的结算问题。但在实际的合同签订过程中，合同签订人很少从整个工程结算的角度对合同进行全面的审查，造成签订的合同条款不完善、部分条款意思不明确或者合同条款不利于己方甚至合同无效等现象，为以后出现纠纷埋下了隐患，没有很好的重视合同审查以便避免出现不必要的合同风险。

2、合同履行不严格。合同是双方当事人一起订立并遵照执行的对双方都有约束力的法律文件，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。任何一方不严格履行合同，不仅会承担违约责任，还有可能出现赔偿对方经济损失的法律后果。在项目部经营管理过程中，经常出现签订合同后，便把合同搁在一边，履行合同时没有再去仔细研究合同条款或进行合同交底，而是凭借对合同的粗略理解或是个人以往的经验进行合同的履行，对合同履行情况没有建立跟踪报告制度。这样可能造成的直接后果就是合同履行不全面、产生违约现象甚至出现合同纠纷，影响到公司的正常经营管理，损害公司的经济利益。

3、合同变更手续不完善。施工项目部在经营管理过程中，由于施工现场实际情况发生大的变化，经常会出现到对已签订的合同主要内容（包括合同标的、数量、质量、价款、履行地点时间方式、违约责任和争议解决方式等）进行变更的情况，那么就会涉及到合同变更手续的完善问题。在出现此种情况时，项目部管理人员常常是打个电话通知或是当面几句话说明情况，双方没有形成书面的合同变更协议，一旦产生纠纷，合同变更将无从主张，导致合同产生履行风险。我国《合同法》规定当事人协商一致可以变更合同。所以，在合同发生变更时，应取得双方协商一致的书面协议或是对方同意合同变更的书面声明，完善合同变更手续，避免出现合同风险。

（二）、施工过程中索赔的问题

1、施工企业项目管理中工程合同索赔意识不强

工程索赔是指在建设工程施工合同履行过程中，业主或承包商一方由于另一方未恰当履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。其特征是：（1）不主张不赔偿；（2）事后提出；（3）依法解决的过程。工程索赔是保证施工合同正确履行，获取应得经济效益的有效途径，签证索赔工作在实际的施工过程中经常发生，并非影响承包人和发包人之间关系的非正当行为。

由于受传统管理模式的影响，施工企业对于工程索赔工作重视不够，形成了不敢签证索赔，不会签证索赔的局面，即认为承揽工程不容易，建设单位（发包人）能将工程交给自己做，就应当听发包人的，一味顺从发包人。遇到该签证索赔的事件为顾及与发包人的关系不去签证索赔，仅将索赔停留在口头上，错过签证索赔的最佳时机，造成工程索赔不能，形成了公司应得利益的严重流失。

2、工程索赔资料原件缺失或不完整，结算依据不足

在本案的资料整理中发现工程资料存在大量的复印件，原件缺失，甚至有的工程结算项目没有相应的证据资料支持，在此种情况下，一旦双方发生结算纠纷，而公司的主张又没有相应签证资料支持，必然给公司带来不利后果。

因此，在施工过程中应做好工程签证资料的原件的收集和管理工作，所有履行相关合同过程中形成的原始资料，都是日后进行结算和索赔的最合法、最有说服力的证据，尤其是对以下资料应给于特别关注：

1、开工前应注意收集的资料

（1）、合同书，补充协议，分包合同，材料供应合同，设备代办合同，设备材料租赁合同；

(2）、招标文件，投标文件，中标通知书

(3）、工程标准规范及有关技术文件；

(4）、图纸，图纸会审，设计交底资料（要有对方签字的原件）

(5）、工程量清单，工程报价单

(6）、施工许可证及工程的相关批准文件

(7）、工程师及甲方监理的授权书

(8）、进厂的记录，场地移交手续；

(9）、甲方应当完成的工作记录手续；

2、履行施工合同过程中应收集的资料:

(1）、经甲方批准的施工组织设计（签字盖章的原件）

(2）、开工令，停工令，复工令（要有对方签字手续）

(3）、工程书面的，口头指令及口头确认、书面确认

(4）、工程进度计划及相应进度的施工统计报表

(5）、设计变更手续------洽商会议、工程变更单、工程指令

（须有原设计单位签署意见，而非甲方指令，签字方：甲方、监理、设计单位、施工方）

(6）、工程量增减及其签证手续（结算依据）

(7）、质量验收手续（中间工程、隐蔽工程、已完工程）

(8）、经甲方批准的安全文明施工规范

（9）、工程量的确认手续（经监理确认签字并签付款令付款）

  包括：正常施工工程量，设计变更增减工程量；

（10）、预付款、应付款手续；

（11）、材料设备报表（合同约定到货、验收、交付使用记录，有对方签字）

（12）、会议纪要及相关记录（参会人员签字）

（13）、来往函件、信件、传真、e-mail

（14）、施工备忘录，工程师填写的施工记录表

（15）、工程照片

（16）、竣工验收交接手续：竣工报告、竣工验收、竣工移交的手续

（17）、结算手续，付款及催款手续；

（严格按照合同约定履行结算程序，结算程序具体可行，明确约定时间、方法等）

（18）、索赔情况记录、申报手续

(19）、来往收发文件的签收记录（业主签字，严格执行文件签收制度）

3、竣工验收后的资料

(1)、保修合同（涉及质保金等）

（2）、工程资料移交手续清单（签字）

（3）、工程款的催付手续（保持时效）

同时，在收集工程索赔资料过程中还要注意以下问题：

1、主体——谁签字有效、合法；

2、程序——严格按合同约定程序提出索赔；

3、时间——要按合同约定时间主张权利；

4、原件——在法律上只有原件有效力。

总之，无论是发包方，还是承包方在签订了建筑承包合同后，就应注重合同履行过程的管理工作，尤其是索赔与反索赔的基础工作，需要有专业律师的提前介入。谁注重了这一点谁就能最大的维护自己的合法权益。

  作者：李保国律师

    2007年6月

李保国律师简介

中国政法大学法学本科毕业，高级经济师、建造师、企业高级法律顾问、山西佳合诚律师事务所著名的房地产建筑律师，太原仲裁委建筑房地产专家仲裁员、阳泉仲裁委仲裁员。2001年12月荣获全国施工企业管理协会颁发的“全国十佳法律顾问”称号；2006年9月《建设工程合同履行中变更与索赔的法律实务》论文获第六届中国律师论坛优秀论文奖；《化解建筑施工企业结算难法律实务》论文获山西省律师协会优秀论文奖；同年还获得太原仲裁委“优秀建筑房地产专家仲裁员”称号；

业务特长 本人从事电力建筑企业法律事务工作15年来，参加过山西阳城国际电厂工程（108亿投资国际工程）初期国际招投标合同等大型合同书的起草工作，审查管理着大量的建筑工程招投标和合同管理工作，代理过各类诉讼案件，积累有丰富的建筑工程施工企业法律事务管理经验，尤其擅长建筑工程施工合同停工、窝工、变更索赔以及工程结算等纠纷的解决。

联系电话：13803403975

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