d公司是一家中外合资企业，a公司持有48%的股份。1996年8月，a公司和b公司商定，a公司向b公司转让d公司30%的股份，转让款为3000万美元。在征得其他股东同意后，双方签订了《股权转让协议》。随后b公司按照约定向a公司交付了股权转让款3000万美元，并开始以股东的身份参与d公司的经营管理。但由于d公司设立后，a公司一直没有足额缴纳出资，上述《股权转让协议》没有得到审批机关对外贸易经济合作部的批准，因此无法办理工商变更登记手续。2001年5月，a公司未经b公司同意，将其持有的d公司股份全部转让给c公司，并办理了股权过户手续，a公司获得转让款9600万美元。为使自己免于向b公司承担责任，a公司向法院提起诉讼，要求确认其与b公司的股权转让协议不成立。

本案的争议焦点主要在于：双方签订的《股权转让协议》是否成立，其效力如何?a公司认为，《股权转让协议》签订于1996年，依当时涉外经济合同法的规定，《股权转让协议》由于没有获得审批机关的批准而不成立。b公司则认为，双方不但签订了《股权转让协议》，己方还履行了合同约定的义务，向对方交付了股权转让款，《股权转让协议》已经成立。

本案争议涉及的主要法律问题是《股权转让协议》效力的认定，而要正确认定本案中合同的效力，首先须确定应适用的法律。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(下称《合同法解释》)第一条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。合同法实施以前，我国法律并不区分合同的成立与生效，理论上和实践中总将合同无效和合同不成立等同起来，因此在理解上述《合同法解释》第一条时，人们容易因思维惯性而对“合同法实施以前成立的合同”产生误解，认为该条款中所谓的“合同成立”，是指依照合同法实施以前的法律规定而合同成立。

笔者认为，对《合同法解释》第一条中“合同法实施以前成立的合同”，应依现行合同法对“合同成立”的界定来理解，而不能按照合同法实施以前的法律来判断合同是否成立。理由有三：

第一，合同法首次区分合同成立、有效与生效，并对合同的“成立”作了规定。《合同法解释》在使用这一概念时，当然应与合同法的规定一致，否则会造成概念的混乱，单从法律适用的角度而言，其消极后果是不言而喻的。第二，如果该条中的“成立”是指依合同法实施前的法律合同成立，则《合同法解释》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定根本没有适用余地，因为依当时的法律，合同“成立”与“有效”并无区分，合同成立即有效，并不存在“适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效”的情形。第三，以本案为例，依当时的涉外经济合同法和《中外合资经营企业法实施条例》的相关规定，a公司和b公司之间的《股权转让协议》不成立，而《合同法解释》第一条的适用前提却是合同“成立”，如果依照合同法实施前的法律对合同成立的判断来理解《合同法解释》第一条中的“合同成立”，那么包括本案在内的许多案件都不能适用《合同法解释》第一条的规定，这显然背离了该条款的本意。

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