律咖网法律咨询：某有限责任公司已被吊销营业执照，现债务人依据法院判决向其履行债务，当场交付汇票。申请办理证据保全公证，怎么办？

律师咨询回复：本案问题所在主要在于某公司的执照已被吊销，由谁来代表该公司行使债权成了难题。

法人是法律拟制状态的“人”，有自己法律上的人格和名义，这样法人才能有自己的民事权利能力和民事行为能力。接受或履行债权债务是法人具有民事权利能力和民事行为能力的重要表现。

法人的民事权利能力和民事行为能力始于成立，终于法人消灭。按照我国法律规定，企业法人的成立以企业取得《企业法人营业执照》之日为准，法人的消灭自法人清算完毕、注销法人登记时止。法人的行为能力与法人营业执照的取得和注销时间上应当是一致的。 “吊销”执照属于一种行政处罚措施，显然不能等同于使法人发生消灭这一法律后果的“注销”。那么，企业营业执照被“吊销”，企业失去的究竟是什么呢？

本案中被“吊销”执照的公司以自己的名义起诉，其诉讼资格和法定代表人身份，均受到初审法院认可。法院在判决书中指出：“该公司虽被吊销营业执照，但未被注销，故其具备诉讼主体资格。”根据北京市高级法院审判委员会2001年10月9日通过的《关于印发北京市高级人民法院关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事现任承担若干问题的处理意见（试行）》第15条规定，“吊销企业法人工农业执照，是工商行政管理部门依照国家工商行政管理法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格依然存续。”

显然，因为，“吊销”作为一种行政强制性惩罚措施，它的发生以企业存在违法行为主前提，剥夺的是企业对外的经营资格，限制的是企业的经营活动，而不是从法律上消灭企业的存在。企业的法人资格包含企业的经营资格、对外以自己独立财产承担债务和相应法律责任的能力和对内进行债权债务清算能力。企业的经营资格只是企业法人资格的内容之一，而不是全部。如果企业被“吊销”了执照就因此丧失了法人资格，否定了企业进行其他民事活动的能力，那么，企业债权人的权益不仅得不到保护，就连企业自己的债权也会无从实现。

因此，根据《处理意见（试行）》，本案代表某企业诉讼的法定代表人可以做为接受债权履行的代表。如果这期间，该企业成立了清算机构，则应由该清算机构代表该企业代为接受债权。

实践中有意见认为可以办证据保全，公证处只证明债务人交付汇票的行为确实发生，交付对象的确认由债务人自己确定，而不由公证处承担对债权人的资格审查。如果这种做法能得到债务人的认可，此种操作也是可行的。

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