2000年3月，陶明绪承租开发机电公司蓝天市场。2000年8月，陶明绪收取孙从香现金3万元，收据载明：“孙从香3万元、40号房、凭此据订立合同。”8月8日，陶明绪投资申请成立明光商贸有限公司，2001年7月6日，该公司经工商部门核准登记成立。

此后，陶明绪以明光商贸有限公司(以下简称明光公司)的名义与孙从香签订房屋租赁合同，约定明光商贸有限公司40号门面出租给孙从香使用15年，租金每年8000元。协议签订后陶明绪将40号房子交给孙从香使用。

2002年11月25日，陶明绪就孙从香交付的3万元款写了第二张收据给孙从香，并加盖明光公司印章。收据载明：“收到孙从香定房款叁万元整，此据不作为法庭证据，但具有拆迁补偿依据，应按原合同执行。”之后，孙从香因索要3万元未果而起诉陶明绪。

孙从香在法庭上主张3万元是签订租赁合同的定金，双方订立合同后应退给她。而陶明绪则认为是履约保证金，拒不返还。法院审理后认为，由于双方在签订承租合同时没有对3万元有明确的约定，因此这笔钱既不是订约定金，也不属履约保证金。法院依据双方约定的交款目的，认定为订约保证金，在租赁合同订立后该款应予返还或冲抵租金。法院判决陶明绪返还孙从香3万元。陶明绪不服提出上诉。中院审理后驳回上诉，维持原判决。

★法理评析★

根据我国《公司法》的规定，公司在领取营业执照之前不具备法人资格，发起人所做出的行为应视为个人行为，但如公司成功设立，发起人先行与公司设立有关的一切行为应由公司承继。陶明绪以自己名义收取孙从香现金3万元，实际上是一种经营行为，并非是为了公司设立而实施的行为，因此该行为属于其个人行为，所产生的责任应由他来承担。此后，明光公司按照陶明绪出具的收据与孙从香签订了租赁合同，陶明绪加盖明光公司印章重新写一张3万的收据给孙从香，应视为陶明绪的行为得到了明光公司的认可，由此产生的法律后果，陶明绪或明光公司均有承担相应民事责任的义务，孙从香可以选择二者之一主张权利。现孙从香要求陶明绪承担返还责任符合法律规定。

最高人民法院关于适用《担保法》解释第118条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”陶明绪以明光公司名义与孙从香签定的房屋租赁合同中，并未将3万元的性质、用途写进合同，此后双方按约履行了交付金钱和订立合同的义务，因此按上述规定这3万元不能主张为定金。

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