今天下午，笔者有幸旁听吴老师为法硕学生讲授的“设立中公司的疑难案件”课程。吴老师以现实中真实发生的疑难案例而不是为教学需要而模拟的案例作为素材，讨论其中的法律问题。这种教学方式一方面能锻炼学生理论联系“真实”实际的能力。在我们以往的法律学习中，很多老师也会举些案例来说明法律原理，但大多数属于虚拟的，与实际情况有较大差别。这可能是现在法科学生动手差的一个原因吧。其二，所选用的案例属于在现行法中没有直接答案、众说纷纭的疑难案例。这些案例有利于启发学生思维，发现成文法的漏洞，从而提高学生的研究能力。有一则案例引起笔者思考。一公司尚在筹办中而未正式成立，发起人以公司名义而非以筹办中的公司名义签定合同，对于此合同的效力，我国学界有三种观点：

其一、合同无效;其二、效力待定;其三、附生效条件合同。

笔者认为，观点一简单化的认为，在公司尚未正式成立的情况下，公司尚未取得法律主体资格。以尚未取得民事主体资格的公司名义签定合同明显违反法律的强制性规定，应属无效合同。严格从法律形式主义的角度出发，这一观点有其合理性。但问题在于，财富在交易中增值，动辄确认合同无效，不利于投资者筹办公司活动的开展，不利于保护交易相对人的利益，也不利于维护交易安全。从法律实质主义的角度分析，发起人为筹办公司的目的与第三人签定合同，如果公司正常成立，合同中的权利和义务均由嗣后成立的公司承继。签定合同也符合嗣后成立公司的本意。在这种情形下确认合同无效实属对法律条文的机械适用，未照顾到交易实践。

观点三认为，当筹办中公司嗣后正式成立时，该合同对嗣后正式成立的公司生效。当筹办中的公司设立失败，该合同无效。因而，发起人以公司名义签定合同是一个以筹办中公司嗣后正式成立为生效条件的合同，合同的效力取决于生效条件是否成就。笔者认为，该观点考虑到公司设立的实际，不拘泥于对现行法律条文的机械理解，就此而论，比观点一更为可取。但问题在于该观点认为，当筹办中的公司设立失败，合同无效。如果此一看法成立，则不利于合同相对人的权益保护。因为如果公司设立失败，在合同未能得到履行的情况下，合同相对人不仅不能向公司主张违约责任，也不能向发起人主张违约责任。

笔者认为，应按照类似于无权代理的法律规则来处理，该合同应属效力待定合同。若筹办中的公司嗣后成立，该合同对公司生效。若筹办中的公司设立失败，则该合同对“公司”无效，但对发起人有效，由发起人承担合同责任。该种观点既克服了观点一未能照顾到交易实践的弊病，也能解决观点二未能保护合同相对人在公司未成立时基于合同有效所带来的履行利益。需要说明的是，按照无权代理的法律规则，把发起人以公司名义签定的合同定为效力待定合同，可能存在一个难以解释的问题。因为效力待定合同存在一个追认的问题，追认权人追认，合同有效，追认权人不追认，合同对追认权人不生效，由行为人承担责任。在交易实践中，公司嗣后成立，筹办中公司的权利义务当然由公司承继，不需要履行所谓的“追认”程序。从这点看，以效力待定来解释发起人以公司名义签定的合同的效力似乎牵强。但是，笔者认为，确定一个实际案例的法律处理原则的关键是要使案件得到公平合理的处理，而非法律原理的逻辑的圆满展现。法律的生命在于经验而不是逻辑。案件得到公正处理永远是第一位的。能使案件得到公正处理的法律规则就是应当予以优先适用的法律规则，能使案件得到圆满解决的理论就是正确的理论。其实，在本案中，也可把公司的嗣后成立这一事实看作是对发起人交易的“追认”，把公司的设立失败看作是对发起人交易的“拒绝追认”。这种法律拟制的手段就是解决成文法与交易实际脱节的一个有效的技术手段。

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