关于发起人在公司成立的场合,因设立过程中产生的债务以及侵权造成的损害,是否应对第三人承担责任的问题,学术界有两种截然对立的观点。

否定说认为发起人没有责任。如果法人机关成员执行职务的行为,致使第三人受到损害,要由法人和行为人负连带赔偿责任的话,“固然可以使其法人机关成员慎重守法,有利于加强他们的责任,但在法理上却有了矛盾,既然法人机关成员在执行职务时所为的行为,就是法人的行为,那么对其后果理应由法人承担责任,为什么又要与法人机关成员共同承担连带责任呢?”第三人因发起人的职务行为而遭受的损失,对发起人而言只是一种间接侵权,因此发起人不应承担责任。

肯定说认为发起人有责任。从法理角度而言,发起人不负直接的责任。但由于公司的设立事关重大,于公众投资者利益关涉甚密,同时发起人又拥有广泛的权利,掌握着信息优势,因此,第三人与发起人相比处于弱势地位。若不规定发起人的连带赔偿责任,不利于保护弱势第三人的利益。故公司法应强化发起人的义务和责任,要求其负连带赔偿之责,以保护第三人利益,维护交易安全。

肯定说现已成为通说,对发起人课以对第三人的连带赔偿责任,也是当今立法之潮流。大陆法系的日本和台湾地区对此作了明文规定,英美国家也通过判例承认了肯定说。1972年的《欧洲共同体法案》也作了这样的规定。笔者也赞同肯定说,在一定程度上突破机关成员对第三人不负责任的界限,规定发起人与公司一起对第三人承担连带责任是合理的。

发起人承担连带责任的第三人的范围一般包括债权人和认股人。发起人在设立过程中往往以公司名义与债权人直接进行交易,债权人当然成为第三人。认股人在认股过程中处于弱者地位,法律为保护广大认股人的利益,特将认股人也置于第三人的地位,使对其的保护水平与债权人处于同一水平线上。

公司成立时发起人对第三人的责任分为契约连带责任、侵权连带责任以及对认股人的信息公开责任。

如前所述,发起人的设立行为可以分为设立必要行为和开业准备行为。对于设立必要行为,理应由公司承担责任;对于经公司承认的开业准备行为,也由公司来承担责任。但发起人对设立必要行为和经公司承认的开业准备行为是否仍承担连带责任呢?这就涉及到发起人的契约连带责任的问题了。

所谓契约连带责任是指即使成立后的公司承认了发起人设立阶段因契约而产生的债务,发起人仍应负连带责任。在这一问题上,大陆法系和英美法系的有不同的做法,但现在已有趋同的倾向,发起人的契约连带责任已得到越来越多国家的承认。

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