我国关于内地企业境外上市的法律规定

曹晓英

一 无异议函时期

1997年9月21日国务院发布的《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(通称“红筹指引”，又称国务院21号文件)对国资红筹公司境外上市做出审批，鼓励境外上市。但文件并未对非国资公司境外上市做出相应规定。

2000年6月9日，中国证监会发布了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(通称“证监会72号文件”)，要求有关境外发行股票和上市事宜不属于 “国务院21号文件”规定情形的，适用证监会72号文件，要求有关境外上市所涉及的境内企业聘请境内证券从业律师，出具法律意见书，说明有关境外企业持有境内企业权益的合法有效性及有关境内外商投资企业的生产经营是否符合国家有关法律、法规和政策。在此基础上，证监会予以复函，对相关企业到境外发行上市不提出异议或表示异议，其格式是“我们对××公司在境外发行股票及上市不提出异议”。据此，业界人士遂将其通称为“无异议函”。

证监会通过“无异议函”制度对涉及境内权益的境外公司在境外市场上市主要进行审查，审查境外公司涉及境内的权益是否合法;二是中国境内机构或公民直接或间接持有境外公司的权益是否合法，经审查合法，将获得证监会出具“无异议函”，境内企业方可境外上市。

2003年4月证监会取消了涉及境内权益的境外公司在境外上市的“无异议函”，只保留对在内地注册的企业直接境外发行上市的审批，除国资企业外，企业在境外注册公司然后发行股票并上市不再进行审批，从而为国内企业绕道境外上市打开方便之门。“无异议函时期”随之宣告终结。

二 并购新政策

为了配合中国入世后外商在中国的投资及适应国际投资新趋势，鼓励多渠道引进外资，近年来我国不断完善了外商投资相关的法律机制。其中，2003年4月12日起实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的出台，除了为外商在华收购境内企业提供了明确的监管法律框架外，也可被视为国家对国内企业利用境外资金转型为境外控股模式，继而安排境外上市的重组活动的监管政策。

这一并购规定对并购股权提供了明确的规范，体现在两个方面：一是给予了国内企业清晰导向，在转型为境外控股的运作上应遵守依法并购原则、公平合理、等价有偿原则、诚实信用原则、维护经济秩序和公共利益的原则、符合我国利用外资产业政策的原则等。根据这些基本原则，并购活动应遵守中国法律、行政法规和部门规章，不得违法;二是对拟转型为境外控股的企业给予了操作上的严格限制。例如，股权转让方及受让方必须遵循评估价值作为定价的依据，不可擅自定价;受让方在特定时限内必须向转让方支付对价;对价汇进中国境内的记录应由外汇管理部门监管并出具证明。在符合上述规范的前提下，安排具有上市资格的内地企业转型为境外控股模式，间接在境外上市是可行的。

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