商业秘密的构成的实质要件.我国《反不正当竞争法》第10条规定了四项：(1)秘密性一一“不为公众所知悉”;(2)价值性——“能为权利人带来经济利益”;(3)实用性;(4)保密措施。其中前三个标准可以视为商业秘密的客观标准，后一个标准可以视为其主观标准。本节将就客观标准进行梳理。

商业秘密是否存在形式要件?立法并无明确规定，在司法实践中，一些法院对商业秘密的表达形式提出了要求，排除了商业秘密非显现形式的“合法性”;要求商业秘密必须具有明确的载体、具有“再现性”和“固定性”。天津市高级人民法院的《审理侵犯商业秘密纠纷研讨会纪要》第3条即规定，“权利人请求保护商业秘密应当具有相应的信息载体，能够重复再现商业秘密的内容。仅凭人脑记忆，口头传授的‘秘诀、秘方’以及商业经验，一般不作为商业秘密予以保护”。在司法个案中，一些法院也有相似的做法，比如，在汇通银河公司诉驿龙公司一案中，法院即认为，

“双方当事人诉争的物流信息具有时间性和不固定性。商业秘密的实用性特征决定秘密的内容应当在一定时间段内相对固定于某一有形的载体上。本案中，汇通银河公司网站上由客户上传的信息，通过流媒体的方式不停地滚动播出，在后的信息不断地覆盖前面的信息，加之物流信息只能在短时间内有实用价值，使得在前的信息丧失实用性。加之客户享有自由选择的权利，可以同时向两个或两个以上的网络物流公司提供相同物流信息，本身也具有不确定性。故本院认定汇通银河公司网站上的物流信息不属于商业秘密……”

也有一些法院，对商业秘密的表现方式要求非常宽泛，并不拘泥于特定的载体。比如，河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》将商业秘密的载体规定为：物理的、化学的、生物的或其他形式的。在司法个案中，一些法院也拒绝接受商业秘密必须附着于有形的载体的观点。在新都公司诉郭幼敏一案中，① 郭幼敏的主要抗辩理由是：离职履行了相关手续，且离职时已将工作资料移交，没有带走新都化工的客户名单。法院则认为：

“由于客户名单可以通过人的大脑而记忆，故对其未带走‘客户名单’的证明力不予采信……商业秘密并非一定存在于物质有形载体中，客户名单系一种信息的种类，其带走与否与工作资料的移交之间并无必然的因果关系，故对郭幼敏的抗辩理由不予支持。”

笔者整体同意后一做法，任何将商业秘密的重复性、固定性拘泥于物质形态的可视性的做法，都是对这一知识形态的复杂性的简化，也是权利绝对化倾向的表现。商业秘密是一个动态发展的知识形态，不能将其视为如专利一样，产权是确定不变、稳定可期的;商业秘密实用性也并非如同作品一样通过其确切的表达来承载。在许多情形下，人的生物记忆这一古老而有效的信息储存方式不应该轻易地抛弃。尤其是对传统知识诸如“秘诀”、“秘方”的保护，过于严格的要件并非最佳的选择。

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