国有企业改制是一个牵涉面非常广，涉及诸多利益主体的制度转型过程。随着国有企业改制不断推进，方方面面问题逐渐暴露出来。这些问题产生的原因很复杂，有些是历史遗留问题的清理，有些是企业发展必然伴随的问题，而更多的则是由于国有企业改制政策法律的缺位、适用冲突等原因引起的。可以说，当前国有企业改制中大多数疑难问题在实质上属于法律问题。因此，本文结合笔者实践中遇到的实际问题，从政策法律的角度予以分析，力图对这些问题的解决有所推动，或至少能够引起决策层和实务界的注意。

一、国有产权交易中的法律问题

国有企业改制过程往往伴随着国有产权的交易。随着国有企业的改制重组和国有经济布局结构调整步伐的加快，转让企业国有产权的活动明显增多，通过转让、拍卖、收购、兼并、投资参股、债权转股权等多种形式进行产权交易和流转已经成为国企改制的主要手段。当然，在企业国有产权转让中也存在一些问题。有的是因为我国产权管理相关法律法规不健全，产权交易市场不完善，产权交易监管不到位等。有的是属于执行上的问题，比如财务审计不严，资产评估不实，虚构虚增成本，转移企业资产;一些地方甚至出现内外勾结、违规审批、隐匿转移、侵占私吞国有资产的违法违纪行为，造成了国有资产的流失。

国家有关部门在促进和规范产权的流动和转让方面采取了一系列措施，先后出台了上市公司管理、上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让、国有企业债权转股权、企业国有产权交易监管等一系列法规和规范性文件，特别是去年12月31日出台的《企业国有产权转让管理暂行办法》，对产权转让场所、转让方式、转让程序等作出了一系列的规定，同时明确规定国有产权转让必须进场交易。这在一定程度上避免了产权转让中的暗箱操作、低估贱卖等突出问题。

但是我们也应当看到，《企业国有产权转让管理暂行办法》本身有其致命的缺陷。突出反映在对“国有产权”的界定问题上。该办法第二条规定，企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。这实际上就把产权界定为所谓的“所有者权益”。所有者权益是一个会计上的概念，从本质上看，可以还原为“帐面净资产”。但是这个概念如何与现有的法律框架相对接是存在问题的。之所以出现这一问题，根本原因在于产权是一个经济学术语，并非一个法律概念，目前为止，我们还没有能够将产权正确地归入现有的法律的权利体系之中，没有认真探讨它到底是物权还是债权，还是股权，还是仅仅是法人财产权等等。更为严重的是，包括国务院国资委在内的多数人对产权存在不确定的认识，比如在国务院国资委编写的《国有产权转让指南》中，又将国有产权解释为“国有产权是指对国有资产所拥有的一切财产权利的总和”，该说法采取了所谓的“权利簇”的概念，认为产权是一种集合性权利，也也是经济学上最为典型的产权定义。但它又与《办法》中的界定相互冲突。这种基础性工作不足的情况下，大肆采用产权这一概念，就会导致国有产权交易在交易着一种说不清道不明的东西。这并不是理论或逻辑上的衔接问题，而是实实在在的法律适用问题。由于对“产权”界定的模糊，就会导致两个严重的法律后果：一是极大地增加产权交易的法律风险。其根本原因仍然在于交易标的不清楚。二是使得少数人得以钻法律的空子，捞取不当利益。比如说，在国有企业租赁过程中，大都存在对租赁标的界定不清楚的问题，而且很多情况下，基本是承租方故意模糊其词，甚至与出租方串通，故意混淆产权概念，将价值很高的企业资产低价租赁给承租方，共同捞取好处。

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