关键词: 上市公司收购 反收购 公司治理 证券法

内容提要：对于目前国内上市公司对敌意收购采取的多种事前防御措施，应当分门别类，给予不同的法律评价。我国立法还可以借鉴2004年欧盟通过的“收购指令”中的相关条款，规定“股东大会的事后审查”和“反收购措施的冻结和失效”机制。《上市公司监管条例》(草案)试图从国务院条例的立法高度，要求收购人具有相应的经济实力和良好的诚信记录，赋予中国证监会根据审慎监管原则认定恶意收购的广泛权利，对可能的恶意收购规定证监会的强行检查权和严厉的执法措施，加上《证券法》及相关规章已有的信息披露、部分强制要约和财务顾问制度，确能为防范恶意收购行为提供有效的屏障。在此背景之下，主管机关和法院宜对上市公司采取的反收购措施秉持谨慎限制的立场，方能在收购行为的当事方之间维系精巧的平衡。

引言

(一)眩目攻防，精彩纷呈

2005年以来，我国上市公司的反收购行动备受媒体瞩目，这一方面是因为当年发生的“盛大——新浪收购战”的精彩，令人产生无限的暇想;[1]另一方面更是由于股权分置改革完成之后，国内上市公司的治理环境面临重大变迁，为了应付现实存在的敌意收购风险，[2]众多上市公司纷纷在2006年后修改章程条款，在其中纳入严厉的反收购条款，由此引发各种争议。

尽管当时盛大收购新浪风波在国内影响很大，新浪抛出的“毒丸”更是被人津津乐道，但这样的收购战在证券市场成熟发达的美国早已屡见不鲜。美国市场上的公司并购活动源远流长，[3]早在20世纪60年代，以大型上市公司为目标的公司并购时代就已经开始，[4]与此前基于友好谈判的并购行为不同，这一时期的并购活动中敌意收购的色彩开始显现，出现了一些未事先征得目标公司管理层同意就直接向股东发出的要约收购。[5]敌意收购导致了反收购措施的出现，但由于美国传统公司法和证券法的障碍，反收购措施在这一时段并未得到长足发展。[6]直到1975年至1991年间，随着广泛使用敌意收购的新兼并浪潮兴起，加之传统证券法和公司法的相继修改，20世纪60年代出现的反收购措施在这一时期得到了极大丰富。[7]自此以后，收购与反收购的激烈对抗可谓攻防眩目、精彩纷呈。从“金色降落伞”到“锡降落伞”，从“白衣骑士” (white knight)、“灰衣骑士” (gray knight)到“黑衣骑士”(black knight)，从“周末之夜特别节目”(saturday night special)到“熊之拥抱”(bear hug)，积极参与收购攻防战的美国投资银行家和公司业务律师甚至发明了一整套本行业的专用词汇。[8]本文即拟主要以美国研究文献为参考，依据现行立法，研究国内公司反收购措施的合法性问题。

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