股东代表诉讼在我国是一种新出现的诉讼，近几年，有关股东起诉公司或公司管理层的案件日渐增多。如某甲公司是一家新加坡公司，与国内某乙公司成立一间合资公司，甲乙公司的股份比例分别是25%和75%.合资公司成立后，乙方利用在合资公司内部管理上的控制地位，将公司的资金挪做己用，利用合资公司的资金为自己招募雇员，利用合资公司的办公设备，为乙方自身开展经营活动，致使合资公司亏损。而合资企业由于受到乙公司的控制，未能对乙公司的侵权行为提起诉讼，致使外方的投资利益受到严重损害。外方遂以合资公司的名义提起诉讼，起诉中方和合资公司的董事长。法院审理后，以合资公司的起诉行为没有经过董事会同意为由，判决驳回原告的起诉。我们暂且不论本案的处理结果恰当与否，但在该案的处理过程中，法官在法律适用问题上深感棘手，其原因是我国公司法对此类争议的诉讼机制的规定尚属于空白。如何在我国合理地建立股东代表诉讼机制，处理此类纠纷，不仅是理论上的难题，也是司法实践亟待解决的问题，而这一难题的解决，着重要解决以下问题：一是如何确定股东代表诉讼的当事人；二是当事人如何确定诉讼请求；三是股东代表诉讼的启动程序问题。本文拟就上述问题提出一管之见，求教于同仁。
一、制度的起源和意义
随着现代公司规模的扩大，股东人数的增加，以及公司经营管理的复杂化和专业化，股东作为投资者已经不可能再参与公司的具体经营，而需要交由专业的管理人员来实现对公司的管理。与之相应，出现了两种现象：一是公司内部权力配置的构架上，出现了由“股东会中心主义”到“董事会中心主义”的转变，导致董事会权利膨胀1.由于董事、高层管理人员并不必须由股东来担任，形成公司高层管理人员这一相对独立的利益集团，这就可能出现高层管理人员损害公司利益的情况。二是随着持股公众化程度的提高，大股东与广大中小股东之间的矛盾日益激化，大股东利用控制公司的优势，通过损害公司的利益使自己得益，小股东利益也因此受到损害。而公司由于受到大股东的控制，不能提起对控股股东的诉讼，这种现象损害了股东的权益，也不利于商业社会的健康发展，因此需要相应的司法调整机制。
基于以上新情况，各国为了充分保护股东的利益，保持公司内部权利的平衡，相继规定了股东代表诉讼制度。这一制度最初起源于英美法系的衡平法，后来大陆法系国家也陆续采用这一制度2.
这一诉讼制度是现代公司法的一项重要内容。是实现股东民事权利，弥补公司治理结构缺陷以及其他救济方法不足的必要手段。同时，该项制度也有利于公司自身权益的保护，从而有利于保护与公司交易的相对方，维护商事交易的正常进行。因此，有学者称股东的代表诉讼权是一种公益权3.
二、股东代表诉讼的当事人
（一）原告
1、原告主张诉权的基础
根据目前各国的立法，股东代表诉讼的原告一般是公司的股东。这是由股权的性质和股东在公司中的地位决定的。
一方面按照诉的利益的学说，原告对所提起的诉讼具有利益关系是行使诉权的基础。股东作为出资者，可以参与公司收益分配，如果公司权益受损，股东将是这种损害结果的承受者。因此，股东对提起的代表诉讼具有利害关系，可以代表公司来起诉。
另一方面，股权本质上属于社员权，股东有权对公司重大事务行使表决权、对公司事务的执行进行监督，4所以，在公司不能主张自身权益时，为保证公司的利益免受损失，股东也可以提起代表诉讼，以公司的善良管理人的身份出现，代表公司主张权益。
股东代表诉讼只能由公司来提起，其他通过股东表决权征集行为，取得一定股份表决权的主体，由于其不是股东，所以无权提起代表诉讼。
2、有权提起代表诉讼的股东范围
股东有权代表公司主张诉权，但并非任何股东都可以提起代表诉讼。因为实践中有的公司为了干扰竞争对手的正常经营，通过购买其股票，恶意提起代表诉讼，来要挟对手，扰乱其经营活动。为了防止出现此类滥诉的情况。目前大多数国家均规定了可以提起诉讼的股东需要具备的条件。主要从股东的持股比例和持股时间两方面来规定。如美国规定，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。日本和台湾采用固定期限限制方法，《日本公司法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。我国台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。
笔者认为对有权提起代表诉讼的股东范围的限定问题，既要防止滥诉的情况出现，又要考虑目前我国对小股东权益保护的法规尚不完备的实际情况，不宜将原告股东的范围设定过窄。
对于持股时间问题，一般可认定作为原告的股东需要在发生侵权行为时直至提起诉讼时是股东；或者侵权行为发生时尚未取得股东资格，但若侵权行为的损害后果一直持续到起诉时，则在起诉之前取得股东资格的股东也可以提起代表诉讼。需要特别指出的是，在提起诉讼之后的整个审理过程中，股东必须持续持有公司股份，因为享有股权是股东据以行使公司诉权的基础，而股权的享有又以持有股份为前提。若原告股东在诉讼过程中，丧失了股东的资格，则代表诉讼也就应相应终止。
对于股东的持股比例问题，笔者认为不应依据股东持有股份比例的大小来确定是否有权起诉。因为股东无论持股比例大小应一律平等，对小股东的保护正是股东代表诉讼创立的动因，若规定起诉股东的最低持股比例，将使部分受害小股东无法提起代表诉讼并进而使自己得到救济，与创立这一制度的本意相悖。
至于是否需要追加公司的全部股东参加诉讼的问题。笔者认为应无此必要，因代表诉讼中，股东只是形式上的原告，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司，所以，其他股东不必被追加进来。当然，为了保证原告股东所提主张的广泛代表性，法院也应告知其他股东代表诉讼已经提起的事宜，由其他符合原告条件的股东自行决定是否参加到诉讼中来。
（二）被告
从各国的立法来看，股东代表诉讼的被告范围是在逐步扩大的，这也体现了现代公司立法日益强调保护股东权益的趋势。从目前国外立法看，被告的范围主要是：
1、有损害公司利益行为的股东可以作为被告。
2、董事、经理、监事等对公司负有忠实义务的高级管理人员可以作为被告。大陆法系国家的传统理论多以民法中的委任说作为董事义务的理论基础。委任说认为公司与董事之间是民法上的委托关系，而这种委托关系是建立在高度信任的基础之上的，董事因此负有忠实义务5.若管理人员违反这一义务，损害公司利益，依照民法委托关系的法理，董事就应向公司承担相应责任。
3、其他损害公司利益的第三人。这里第三人的范围十分广泛，不仅包括公司内部损害公司利益的雇员，也包括公司之外的第三方，其中包含实施具体违法行政行为的行政机关。比如《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条规定，“联营、中外合作、合资经营企业的一方……认为联营、合资合作企业或自己一方合法权益受到行政机关的具体行政行为侵害时，可以以自己名义提起行政诉讼。”
由于第三人包括公司内部人员，则对于公司内部雇员损害公司利益的情况，往往会涉及到与劳动争议竞合的问题，对这种情况下的相关程序问题，下文将另行阐述。
（三）公司的诉讼地位
由于代表诉讼所要解决的争议全部涉及公司的实体权益，出于保护公司利益的考虑，有必要将公司列为当事人。但问题是公司应该以何种身份参与诉讼。
笔者认为一方面不能将公司列为原告。因为公司无法召开董事会来决定诉讼事宜，则提起诉讼并不是公司的真实意思。
另一方面不能将公司列为被告。因公司与原告股东并不是对立的利益主体，原告股东的诉讼请求是要返还财产或赔偿损失给公司，要是将公司列为被告，则会产生公司向公司赔偿的怪现象。
因此，在目前的民事诉讼法律制度下，只能将公司列为第三人。但事实上这种第三人并不是有独立请求权第三人，也不是无独立请求权第三人。因为有独立请求权第三人是以当事人为被告，而公司显然不以本诉的原告为被告。而无独立请求权第三人的诉讼地位与公司的地位也不同。因为原告股东所提出的主张也正是公司所要提出的主张。因此，此时的公司实际上是一种新型的第三人。
三、股东代表诉讼的诉讼请求
由于此类诉讼实质上处理的是公司实体方面的权益，因此原告的诉讼请求只能是为公司主张权益，而非纯粹主张股东自身的权益，由于股东是为公司主张权益，所以所提出的主张必须能够公正、充分地代表全体股东的利益和意愿。如果原告的诉讼请求仅仅从部分股东的利益出发，不能代表全体股东的整体利益，则不能作为代表诉讼的诉讼请求来主张。
这里涉及到另一个问题，即股东可以主张的公司权益是否应有所限制。从设立这一制度的宗旨来看，答案应是肯定的。因为这一制度的着眼点就在于保护公司的权益，因此，不应对股东所代表的公司权益有所限制。公司的商标权、专利权等带有专属性质的权益一旦被侵犯，股东也应可以通过诉讼来主张权益。
值得特别指出的是，与本问题相关的另两个问题是被告能否提起反诉以及被告抗辩事由确定的问题。
笔者认为股东代表诉讼中，被告原则上不能提起反诉。因为反诉是用来抵销本诉的诉讼主张的，而股东代表诉讼的诉讼请求全部是为公司的利益而主张的，所以，如果被告针对原告股东提出反诉，要求原告股东承担责任，并不能达到抵销其与公司之间的权利义务关系的目的。因此，也就无法构成反诉。
另外，股东代表诉讼中，虽然形式上股东是原告，但与通常的诉讼不同，被告不能主张对原告股东的抗辩，而只能主张对公司的抗辩。这是由此类诉讼审理的内容是公司与股东间的权利义务关系所决定的。
四、股东代表诉讼启动的程序问题
（一）提起股东代表诉讼需要经过前置程序
按照公司法的精神，对于公司内部的争议，一般都交由公司内部机关来处理，这是商事领域私法自治原则的体现。也有利于公司内部机关正常行使职能，以尽量维护公司治理结构正常运做。股东代表诉讼只是作为公司内部监督制度失灵的补充救济措施而产生的，基于这一背景，决定了代表诉讼只能是在用尽全部内部救济措施后方能启动。同时，这一前置程序的设置也有助于股东在起诉前慎重考虑，以免随意滥诉情况的发生。
按照各国关于股东代表诉讼前置程序的规定，一般均要求股东先向董事会、股东会等公司机关提出申请。如果股东证明这些机关决定不提起诉讼，或根本已经无可能决定提起诉讼，方可提起代表诉讼。我国司法实践中，也有法院采纳这一原则，如厦门思明区法院在受理一起此类案件时，先要求公司召开股东会，就是否以公司名义起诉侵犯公司权益的股东的事项进行表决，由于该公司股东会无法形成决议，法院才正式受理该股东代表诉讼案，思明区法院的此种做法是比较稳妥的。
（二）仲裁协议与代表权诉讼的关系
如果各股东在成立公司时，已经约定股东发生争议时采用仲裁方式解决争议，则股东还能否提起代表诉讼。
最高院在一起股东代表公司主张权益的案件处理中曾涉及到类似问题，在该案中，某合资公司与一家工程公司有购销合同争议，但由于该工程公司与合资公司的港方股东有利害关系，港方股东利用控制合资公司的优势，拒绝召开董事会以合资公司名义向工程公司主张权益。最高院经研究后认为，中方股东有权直接向某工程公司主张权益。在争议解决方式上，最高院认为合资合同以及合资公司与工程公司之间的购销合同均定有仲裁条款，则中方股东代表公司向工程公司主张权益时也应将纠纷提交仲裁。
但问题是，若港方股东操纵公司的行为已经损害了公司的权益，中方股东要代表合资公司向港方股东主张权益，由于中港双方已经在合资合同中约定了仲裁条款，则此时中方股东还能否依照代表诉讼的方式来主张权益。
笔者认为，此时中方股东仍可采用诉讼方式解决争议。因为一方面，此时股东是在主张公司权益，争议所涉的是公司的实体权益，而非股东之间的权益争议，因此不应受股东之间争议解决方式的限制。另一方面，如果机械地按照仲裁程序来解决纠纷，由于公司并不是仲裁协议的当事人，则公司就不能参加到仲裁程序中来，不利于公司权益的保护。
（三）劳动仲裁程序和股东代表权诉讼的关系
实践中可能有以下情况，用人单位将公司法第61、62、63等条涉及经理义务的规定，写入劳动合同。经理一旦违反了这些规定，就在违反公司法的同时，也违反了劳动合同。则股东在代表公司追究经理的责任时，是否还必须要经过劳动仲裁前置程序。
笔者认为，此种情况下，公司经理或雇员的行为存在违反公司法和违反劳动法竞合的问题，股东可以代表公司自主选择提起主张的法律依据。股东可以单从经理或雇员的行为违反公司法的角度主张公司利益，与之相应，法院可以直接以普通民事侵权案件受理，无须要求当事人另提起劳动仲裁程序。同时，股东也可以选择依据劳动法提起劳动仲裁，按照最高院对前述案例中准许股东代表公司提起仲裁的处理意见，也应确认这种情况下股东有代表公司申请劳动仲裁的资格。
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