我国实行的是土地公有制，即国家所有制和集体所有制。土地所有权即土地所有者对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。在过去的计划经济体制下，我国实行的是国有土地无偿划拨使用制度。随着改革开革开放的深入发展和市场经济体制模式取向的确立，1988年4月第七届全国人大审议通过的《宪法修正案》针对土地的合理利用问题，删去了原有的禁止土地出租的规定，增加了土地使用权可以依法转让的规定，从而确立了国有土地使用权出让的宪法基础。之后，国家立法机关、行政机关、司法机关及各有关部门陆续出台了众多规范性法律文件，对国有土地使用权出让行为进行规范。土地使用权出让合同(以下简称“出让合同”)是国有土地使用权出让行为的法律表现形式。土地使用权出让合同无疑是一种比较特殊的合同，那么，其特殊性何在?出让合同是民事合同还是行政合同?代表国家实施出让行为的主体是谁?出让标的是泛指一切类型的土地使用权还是存在限制性规定?出让价格的形成方式有哪些?协议作价合同的效力如何?本文拟结合现行规范性法律文件的规定，对出让合同所涉及的该等法律问题进行探讨和分析。一、出让合同的性质出让合同是民事合同还是行政合同?本问题的争议价值在于，如果发生出让合同纠纷，受让方到底是提起民事诉讼，还是提起行政诉讼?由此导致的诉讼费用和举证责任承担也会判然有别。关于该问题，理论界对此颇有争议。观点一主张，从所有权的角度出发，认为“国家以国有资产为基础参与各种民事关系时，其身份自然是民事主体”【1】。土地出让合同是政府代表国家作卖方，土地使用者作买方，双方按平等自愿的原则确立的一种民事法律行为或民事合同【2】，并按民事合同的理论去解释并运用到国有土地使用权出让行为中去。观点二主张，出让合同自然是一种行政合同，概括起来，理由主要有三点：第一，合同中的出让方是代表国家的土地管理部门;第二，签订合同的目的在于公共利益，具体说来就是为了合理开发和利用土地资源的行政目的;第三，出让方，即各级土地管理部门享有特权，如单方解除、变更合同权【3】。对于上述争论，笔者赞同第一种观点。不可否认，出让合同有其特殊性，但是第二种观点的主张并不足以否认出让合同的民事性。国家机关无疑具有行政主体资格，但是国家机关也可以参与民事活动。虽然出让合同中往往会包括土地管理部门的行政管理职能以及单方解除、变更合同之类的内容，但是该等内容本身出于法律、行政法规的强制性规定，并非是因为双方约定而有效。任何一个典型的民事合同都默认一个基本前提，即不得违反法律、行政法规的强制性规定，该等规定不论双方是否在合同中具明，均是客观存在且双方必须遵守的。自然，合同的性质也不会因为是否在其中具明了该等强制性规定就发生变化。就出让合同而言，在法律、行政法规的强制性规定之外，如土地位置、面积、价格、期限、违约责任等事宜，合同双方系按平等自愿的原则达成合意而订立的，完全符合民事合同的基本特征。对此,最高人民法院在2004年11月23日出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中，实质上已经确认了按一般的民事合同纠纷审理出让合同纠纷的处理原则。到此，关于出让合同性质的争论，至少在司法界已经尘埃落定，告一段落。二、出让主体资格 1.出让主体是市、县人民政府的土地管理部门依据我国《宪法》规定，国有土地为全民所有，那么国家最高行政机关国务院为“全民”的当然代表。按照这种理解，国务院应当是国有土地使用权的出让主体。不过，我国《城市房地产管理法》第十一条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条均明确规定，市、县人民政府对辖区内国有土地使用权出让负责，并得有计划、有步骤地进行。这可以理解为国家最高立法机关以及最高行政机关已经通过立法的形式对市、县人民政府进行了授权，因此国有土地使用权出让主体应当是市、县人民政府。问题是，《城市房地产管理法》第十一条又规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。这样一来，就造成了理解上的困惑，出让主体究竟是市、县人民政府还是其土地管理部门?如果发生出让合同纠纷，应当以谁作为诉讼当事人?针对这个问题，《解释》第一条明确规定，市、县人民政府土地管理部门是出让合同关系中的出让主体。 2.出让主体不包括市辖区人民政府、经济技术开发区管委会根据现行法律规定，只有市、县人民政府及其土地管理部门才有权利出让国有土地使用权。在实践中，不少地方存在一些市辖区人民政府及设立的经济技术开发区管委会出让土地的情况。从行政级别来看，市辖区和经济技术开发区与县级相当甚至更高一些，那么国有土地使用权出让主体是否也包括市辖区人民政府、经济技术开发区管委会呢?其出让行为的效力如何? 笔者认为，这并非立法机关的疏忽，不可以想当然地以所谓行政级别相当的理由对出让主体进行扩张理解或解释。我们知道，国有土地是价格不菲的稀有资源，对政府财政、百姓生活乃至国民经济的影响非同小可。相对而言，市辖区和经济技术开发区均为大、中城市所在地，国有土地拥有量大，经济较为发达，土地使用权价格高，由此必然要求土地资源供应和配置的权力要集中规划，合理统筹，因此由所在市人民政府或其土地管理部门统一管理为宜;反之，不设区的市、县一般为小城市，国有土地拥有量不多，经济不算发达，土地使用权价格偏低，国土资源配置交由当地人民政府或其土地管理部门负责可以更为合理和有效率，也有利于调动地方的积极性。对此，国家土地管理局在《对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》(1991国土函字第71号)中已经明确指出，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的县级人民政府不包括市辖区。对经济技术开发区出让主体的问题，国土资源部认为开发区管委会和市辖区人民政府不具备出让主体资格，其土地管理部门自然也不具备。但是，由于近年来各地开发区广泛设立，为了方便招商引资的发展，开发区管委会直接作为出让方签订土地使用权出让合同擅自出让土地的情况较为严重，引发了大量的合同纠纷。面对此类纠纷，需要解决的问题是，此类合同的效力如何?首先可以明确，开发区管委会不能作为国有土地使用权出让方，此类合同主体不适格，违反了法律和行政法规的强制性规定，其签订的出让合同无效。同时，考虑到我国目前实际情况，如果已经发生的此类合同一律无效，已成事实的土地利用行为将无法处理，势必导致土地市场交易关系的更大混乱，因此《解释》针对该等情形作出了例外规定，对《解释》实施前(2005年8月1日)开发区管委会作为出让主体订立的出让合同，按无权处分原则视作效力待定合同，在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。笔者认为，《解释》的规定在这点上充分体现了原则性和灵活性相结合的精神，关照了现实的客观性和复杂性，值得首肯。三、出让标的物的范围 1.出让标的物为国有土地使用权土地使用权出让合同的标的物，应为国有土地使用权，而非集体土地使用权。依据法律规定，土地使用权出让制度只是针对国有土地实行的一种土地利用制度，允许出让进行房地产开发的只能是国有土地。那么，集体土地使用权是否绝对不可以作为出让标的物呢?或者说，集体土地使用权要如何才可以用于出让呢?对上述问题，《土地管理法》第六十三条规定， 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该法第四十三条、第四十四条还规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《城市房地产管理法》第八条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。可见，集体土地使用权本身不可以作为出让合同标的物，除非依法转化为国有土地使用权，然后才可以用于出让。 2.出让标的物不包括国有农场的土地使用权出让合同的标的物是国有土地使用权，不是土地本身，那么是否所有的国有土地使用权都可以用于出让呢?有观点认为，出让的国有土地使用权应否包括国有农场的土地使用权【4】。对此,笔者实不敢苟同。根据我国《土地管理法》确定的土地用途管制原则，出让的国有土地使用权是指城市规划区内的国有建设性用地使用权，而国有农场的土地属于国有农用地，未经依法批准不得出让。四、出让价格的形成方式与协议作价的效力 1.出让价格的形成方式出让价格的形成包括两种方式：市场形成(通过招、拍、挂)和协议形成。为保障土地使用权出让行为的透明度和公开性，优化土地资源配置，根据《城市房地产管理法》第十二条的规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让;没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式,协议作价的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部【2002】第11号令，以下简称《规定》)对经营性用地只允许采用招、拍、挂的方式形成出让价格,不允许采用协议作价的方式。 2.协议作价出让合同的效力根据《规定》，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，不得协议作价。由此产生如下两个问题： (1)经营性用地协议作价出让合同是否一概无效就此, 《城市房地产管理法》第十二条作出了例外规定，如果没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，如无人参与竞买或者投标的情形，允许采取协议作价出让的方式。但是，《规定》却对该等土地使用权的出让方式的种类进行了限缩，只允许采用招标、拍卖或者挂牌方式。如果违反了该规定，无论是行政主管部门，还是司法部门，或者学界，均认为出让行为无效，理由是违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的强制性规定【5】。在笔者看来，这种认识和观点颇值得商榷。不可否认，该《规定》出台背景和初衷是可以理解的，即防止暗箱操作，杜绝腐败行为，防止国有资产流失。问题是，如果符合《城市房地产管理法》第十二条之例外规定，协议作价的方式在特定情况下是允许的。根据我国《合同法》第五十二条的规定，合同在违反法律、行政法规的强制性规定的情况下才是无效的。另，根据我国《立法法》的规定，《规定》属于部委规章层次的规范性法律文件，其效力比法律、行政法规为低。因此，以违反《规定》的强制性规定为由，主张协议作价出让经营性用地的行为无效的观点在我国现行法上是站不住脚的。而且，《规定》对经营用地出让方式的种类进行限缩的规定与其上位法《城市房地产管理法》显然不尽一致，二者是否相抵触，规定本身的效力如何，似不无疑问。 (2)协议作价低于国家确定的底价时出让合同的效力认定有观点认为，《城市房地产管理法》第十二条已明确规定，采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价，其目的就在于防止出让人和受让人随意甚至恶意串通，以极低的价格获取土地使用权，导致“炒地”现象大量出现，损害国家和社会公共利益。《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对恶意串通、损害国家和社会公共利益的行为均明确规定为无效。因此，出让金低于当地政府按国家规定所确定的最低价的，出让合同整体无效【6】。相对意见认为，由于我国地域广，各地情况差异大，再加上某些人为因素，对如何认定出让金是否低于按国家规定确定的最低价难度较大。同时，认定合同整体无效的法律依据也不是很明确，如果以出让金低于按国家规定确定的最低价为由认定合同无效，就会造成出让人滥用确认合同无效的诉权，这不仅不利于合同交易关系的稳定和对土地的有效利用，也不利于保护受让人的合法权益。另外，还存在如果当事人不主张合同无效，又应由谁来请求确认合同无效的问题，且合同无效后也难以处理。因此，是否可以规定在出让金低于按国家规定确定的最低价时，只认定出让金支付的约定条款无效，责令或者允许当事人补足价款，促使合同有效履行【7】。对此，《解释》第三条规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持;受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。”由此可见，司法界的态度是价格条款无效，过错方因此承担相应责任，并赋予受让方以合同解除还是继续履行的选择权。结　语土地是非常重要的一种稀缺资源，国有土地更是政府可以直接支配和使用的价值最大的国有资产。因此，各级国家机关相继出台了众多规范性法律文件，对土地使用权的一级市场，即土地使用权出让行为进行规范和管理。由此，土地使用权合同关系牵涉的法律问题，如本文所论，不可谓不繁多，不可谓不复杂。另，关于土地使用权出让合同的履行、变更和解除等方面，不乏相关的特别规定，也存在相应的法律问题，不在本文探讨之列，谨为说明。 注释：【1】郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》2003年第11期，第67页。【2】江平主编：《走向市场的土地—土地法新论》，贵州人民出版社1995年第1版，第88页。【3】张树义著：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年第1版，第32页。【4】焦孟亚: 《国有土地使用权出让的法律问题》，《赣南师范学院学报》1999年第4期，第83页。【5】申其中：《土地出让合同效力探析》，《广西社会科学》2003年第1期，第117页。【6】王平：《土地使用权出让合同无效探讨》，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2001年第2期，第46页。【7】同【5】。

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