三、“黑白合同”(阴阳合同)的效力问题

案例：

甲(卖方)、乙(买方)与中介三方签订了《房屋买卖居间合同》，约定房屋转让价款为100万元。因甲持有的房产证显示待售房屋建购价格为50万元，为了减少交易中产生的税费，在中介的安排下，甲、乙双方又签订了一份《补充协议》，约定双方在办理房产过户、签订国土部门提供的正式房地产买卖合同时，价格只写房产证的价格。双方均确认最终成交价以《房屋买卖居间合同》约定的价格为准，溢价部分视为甲房屋装修的价值。

后甲乙双方办理房屋过户手续时按50万元的价格填写《房地产买卖合同》，并按50万元的价款交纳相关过户税费。过完户后，甲实际收到乙购房款100万元。

分析：

本案很明显有两份关于买卖房屋的合同，即甲、乙、中介三方签订的《房屋买卖居间合同》(俗称“阴合同”,又称三方合同)和甲、乙双方签订的《房地产买卖合同》(俗称“阳合同”,又称双方合同)。“阴合同”中“阴”，是指隐蔽性，是当事人内部签订的，一般不被外人所知晓;而“阳合同”中的“阳”，是指公开性，因为要办理登记手续而必须在国土部门存档，一般公众可以通过查询获悉其内容。

采取“阴阳合同”是当前二手房交易的普遍现象，其目的唯是逃避溢价部分的税款。因为国土部门按登记价格代征税费，一般并不对交易房产进行市值评估(注：深圳市龙岗区于2006年底开始按房屋市场评估价征税)，所以，我们的纳税人就有空子钻了。明明是卖价100万元房屋，却在过户时只填50万元，这样相应税费就少了一半，就契税一项，少缴近万元。如果没有溢价，连个人所得税也不用缴了，而要按真实价格计税，那个人所得税可就得缴10万元啊。

这种明显偷税的方式(当事人美其名曰“避税”，似乎说“避”比较好听点)会不会导致“阴阳合同”因此无效呢?本人认为，本案中“阴合同”有效、“阳合同”无效。理由如下：

1、《房屋买卖居间合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，是各方当事人的真实意思表示，应当有效。但《补充协议》或《房屋买卖居间合同》中类似如《补充协议》、体现逃税意思的条款应属无效。《房屋买卖居间合同》中的部分条款无效，不影响其他条款的效力。

2、由于买卖双方完全按照《房屋买卖居间合同》的约定行使权利、履行义务，《补充协议》及《房地产买卖合同》纯粹为办理过户需要，双方并不遵守执行，且通过填低价款以逃避应缴税款。这种在纳税申报时故意少列收入的方式严重违反了我国税收征管法的强制性规定。《补充协议》以及由《补充协议》演生的《房地产买卖合同》(阳合同)，属于以合法形式掩盖少缴税款的非法目的，根据我国合同法第52条之规定，应确认为无效。

“阴合同”有效、“阳合同”无效的法律后果：买卖双方只能按照《房屋买卖居间合同》的约定行使权利、履行义务，买方不可援引《房地产买卖合同》，要求降低房屋转让价款，或要求卖方退还阴阳合同之间差价;国土部门依据无效的《房地产买卖合同》办理房屋过户手续，由于买卖双方交易的事实成立，并经双方共同提出申请，过户依然有效，任何一方均不可以合同无效为由主张要求撤销，但税务机关有权按实际成交价追缴当事人欠缴的税款、追究当事人偷税的法律责任。

实践中还常常出现“阴阳合同”约定的房屋价款相一致的情况，若当事人签订“阳合同”本身没有偷逃税款的意思，那么“阳合同”的效力如何呢?按照前文分析，在这种情况下，“阳合同”排除了影响合同生效的因素，“阳合同”也应是有效的。在当事人前后签订的两份合同都有效且存在冲突的情况下，判断合同的效力等级，要按照当事人的约定执行，当事人可以在其中一份合同里对两份合同之间的冲突进行安排，直接约定如何适用的问题。如果没有相关特别约定，后签订的合同可视为对之前签订的合同内容的变更，后合同效力自然高于前合同，也就是说这种情况下“阳合同”效力高于“阴合同”。

另外还需要特别强调的是，“阳合同”都是要登记的，有些情况下还可能经过公证，但这不表明“阳合同”就一定有效，或效力比没有经过公证或登记的“阴合同”高。除非当事人另有约定，否则经公证或登记的合同修改、补充或变更，不以公证或登记为生效要件。

四、买方能否请求法院判决卖方继续履约，并通过法院执行强制将房屋产权过户

案例：

甲(卖方)、乙(买方)签订了《房地产买卖合同》。合同约定房屋转让价款为人民币60万元，分两次支付，即乙先于合同签订时向甲支付定金6万元，余下价款在房屋产权过户至乙名下后三日内一次性付清。合同还约定，若乙不履行合同，甲有权不予退还定金;若甲不履行合同，乙有权要求甲双倍返还定金。《房地产买卖合同》签订后，乙即向甲支付定金6万元，甲向乙出具了收条。后因甲不愿意与乙一起办理过户手续，乙起诉至法院，要求甲继续履行合同、支付定金6万元。甲答辩并提起反诉，要求以双倍返还定金为代价解除《房地产买卖合同》，坚决不同意继续履行合同。

分析：

房价高涨是甲毁约的主要原因。一套房屋在签约时是60万，而等到要过户时就涨到80万了，整整涨了20万元。如果卖方只是收了6万元定金，那么即使双倍返还定金(实际赔偿6万元)，只要是之前的交易就此终止，卖方在经济上绝对是划算的。趋利避害是人之本性，选择对自己更有利的方式来决定是否继续履约，也无可厚非。特别是当前诚信缺失的时代，不讲诚信的违约、甚至是恶意毁约，尚不会给背信弃义之人造成任何的直接经济损失。

我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第110条又规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”就本案来说，甲不履行合同，乙原则上有权要求甲继续履行合同。那么，甲这种以双倍返还定金为代价解除《房地产买卖合同》的反诉主张能成立吗?本人认为，这要取决于本案合同对定金性质的约定或依法对定金性质的认定。

所谓定金是指合同当事人为了确保合同签订、生效或履行，依据法律规定或当事人的约定，由当事人一方在合同订立前或订立后、履行前，预先给付对方当事人的一定数额金钱，其性质属于金钱质。定金一般分为立约定金(作为订立合同的担保)、成约定金(作为合同生效的担保)、违约定金(作为履行合同的担保)、解约定金(当事人可以接受定金处罚为代价单方解除合同)。定金作为担保方式是双方担保，对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，任何一方违反约定，均要招致相应的定金处罚，即交付定金的一方违反约定无权要求返还定金、接受定金的一方违反约定要双倍返还定金。

根据《担保法》解释第117条的规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”也就是说如果甲收取的定金6万元是解约定金，甲完全可以双倍返还乙定金的方式终止合同的继续履行。在认定定金条款或定金合同时，如果合同中对解约定金的性质有明确的约定，当然不存在异议;如果当事人双方对定金性质无约定呢?一般认为，解约定金具有明示性质，因为我国《担保法》是以违约定金作为原则型定金的，如果当事人没有对定金的性质和类型作出特别约定，应当认为当事人设定的是违约定金，因为当事人毕竟是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行，而不是希望通过支付一笔定金获得解除合同的权利。就本案来说，因《房地产买卖合同》未约定定金6万元为解约定金，故乙的诉讼请求应得到支持，甲的反诉主张不能成立。

需要特别强调的是，在实践中，中介公司提供的有关房屋买卖及居间的格式合同条款经常明确解约定金的性质。由于当前房价普遍上涨，这样的条款显然对卖方有利、对买方不利。如果买方想就此进行反制，就有必要增加定金的数额(但不能超过总标的20%)，让违约成本相应增高。

五、关于全权委托公证

在二手房交易中，经常会遇到全权委托公证的事宜，如期房再转让时卖方对中介公司或中介从业人员的全权委托、按揭房转让时卖方对赎楼担保公司的全权委托等，而这些委托都要经过公证，公证的目的有两个：一是具有较强证明效力，特别是公证的委托能被银行、国土部门普遍认可;二是防止当事人随便撤销委托。

全权委托公证也常常出现纠纷，如当事人对全权委托内容的争议、委托能否被撤销、受托人利用全权委托公证侵吞购房款或吃差价等。下面本律师将逐一进行分析：

1、关于全权委托的内容

二手房买卖中的全权委托，顾名思义，就是当事人将二手房买卖中己方所享有的全部权利和所承担的全部义务都委托他人代为行使或履行，而产生的法律后果由当事人承担的一种委托方式。实践中，以卖方全权委托他人代为行使卖方的权利、履行卖方的义务最为常见。卖方全权委托的内容一般包括：代为寻找买家、签订房地产买卖合同，代向按揭银行办理提前结清按揭款(即赎楼)手续，代理卖方入伙、配合房产开发商向国土部门提交办证资料、申请过户，代收楼款等。根据《合同法》第397条规定，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。因房屋的状态不同，全权委托的内容也不尽相同。

即使卖方出具的全权委托书内容不具体，而是概括性的授权，或者采取列举加兜底条款的方式，只要出现诸如“全权”字样，根据《民法通则》第65条第3款的规定，卖方也要承担受托人代理行为的法律后果。但如果受托人不是为维护卖方利益而实施处分行为时，如无正当理由降低房屋转让价款等，除非有证据证明交易对方对此有过错，否则，该处分行为对卖方仍然有效。但如果根据“善良管理人”的标准判断，受托人有过错，卖方可以要求受托人给予赔偿。

如果《房屋买卖居间合同》约定卖方应于本合同签订后十日内办理全权委托中介公司的公证手续，但又没约定具体如何办理，而当中介公司向卖方出具需要公证的全权委托书文本时，卖方能否以委托内容太苛刻、卖方存有风险为由拒绝办理公证呢?本律师认为，在《房屋买卖居间合同》对如何办理全权委托公证这一卖方义务约定不明时，应根据《合同法》第61条进行补救，先由当事人协商补充约定，若不能协商，应根据合同目的或交易习惯确定。若最终无法确定，则卖方有权拒绝办理全权委托公证，但卖方不可以此为由拒绝整个合同的履行，凡以后涉及卖方的权利义务，卖方事必躬亲，否则就可能构成违约。

2、关于全权委托公证的撤销

全权委托公证的撤销，包括委托的撤销和公证的撤销。

关于委托的撤销，适用《合同法》第410条规定，即委托人或受托人可以随时解除委托书或合同，但因此给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。实践中，经常会遇到当事人在委托书中明确“该委托是不可撤销的”，但这并不能阻却当事人自由行使撤销权，理由是具有身份属性的委托关系是建立于信任基础之上，一旦当事人之间丧失了信任基础，强行维持当事人之间的委托关系，不仅不能实现委托的根本目的，而且还会在当事人之间引发更多的分争。那么委托被撤销后对外的法律后果是什么呢?在委托被撤销之前或之后，第三人不知道委托将要被撤销或已被撤销的事实，根据《合同法》第49条规定，受托人在委托范围从事的事务对委托人有效，后果应由委托人承担。

关于公证的撤销，适用有关公证的法律法规。根据司法部颁布的《公证程序规则》(自2006年7月1日起施行)规定，当事人或公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出书面复查申请，载明申请人认为公证书存在的错误及其理由，提出撤销或者更正公证书的具体要求，并提供相关证明材料。公证机关根据不同情况，作出公证书撤销、更正或补正的处理决定。被撤销的公证书被公证机关收回，并予以公告，公证自始无效。

其实无论是委托，还是公证，一般都设有期限限制的。委托期限由当事人约定，公证期限由公证机关依据《公证程序规则》单方设定。卖方基于各种原因，想在期限内撤销全权委托公证，既可以向公证机关申请撤销公证，也可以单方宣布撤销委托。由于要撤销公证，实践中操作比较困难，一是撤销的理由一般不是很充分，二是撤销的程序时间较长，这两方面远没有委托的撤销简单。但撤销委托也要循正确途径，以减少损失：首先，宣布撤销委托的书面决定不但要及时送达给当事人(包括受托方、买方等)和涉及委托事项的有关单位，还要在媒体上公告，其目的是减少在委托终止后出现表见代理的机率;其次，不可因此影响整个合同的履行，凡以后涉及卖方的权利义务，卖方事必躬亲，以免给受托人或利益相关方造成损失。

六、卖方什么时候有权解除房屋买卖合同

近几年，房价一直上涨，诱发了交易中卖方毁约的冲动，但由于房屋买卖合同一般都约定了严格的违约责任，卖方毁约的成本较高使得卖方不敢轻意毁约。卖方在伺机等待买方违约，一旦买方违约在先，卖方行使合法的解除权，让合同终止，这样卖方不用支付任何成本就能实现不卖房的目的，继续享有房价高涨所带来的高收益，而且还可以顺理成章地吃掉买方的定金、追究买方的违约责任。

问题的共同点就是：买方先违约了(如延期支付定金、延期支付首期款、逾期办理资金监管、逾期办理银行按揭等)，卖方可不可以立即解除房屋买卖合同?要回答“可以”或“不可以”，首先要解决“卖方到底什么时候有权解除房屋买卖合同”这一问题。

根据我国合同法的规定，合同的解除主要有两种方式，即当事人协商一致解除合同及当事人行使约定或法定合同解除权解除合同，实践中，后者是合同解除的常见方式。所谓合同解除权，是指合同约定的解除合同条件成就时，或出现法律规定的解除合同情形时，当事人双方或一方享有解除合同的权利。约定解除权的行使条件由当事人在合同中具体约定，如二手房买卖双方可以在房屋买卖合同中约定卖方延期交房多少日或买方延期付款多少日，买方或卖方有权解除合同。法定解除权的行使情形由法律具体规定，如我国合同法第94条规定的五种法定解除情形：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。

具体到二手房买卖中，买方违约在先，如果合同中有诸如一旦出现买方此种情况的违约、卖方有权解除合同的明确约定，则卖方解除合同完全合法。例如，房屋买卖合同中约定，“买方应于本合同签订后五日内向卖方支付首期款人民币5万元，若逾期，须每日向卖方支付万分之五的违约金，逾期超过五日，卖方有权单方解除本合同。”后买方因为工作忙，忘记向卖方支付首期款，超过五日后，卖方就有权根据合同的约定，直接书面通知买方解除房屋买卖合同。

但如果房屋买卖合同中没有约定“逾期超过五日，卖方有权单方解除本合同”的内容，那么卖方要想解除合同只能先向买方发出催告，要求买方在合理期内履行支付首期款的义务，如果买方还不履行，卖方可援引我国合同法第94条(3)之规定，行使合同解除权。除非买方明确表示不支付房款，否则，卖方在解除合同前的催告程序不可免。实践中经常会出现买方因资金紧张，晚了几天才付款，卖方就迫不急待地要解除合同，但不愿向买方发出履约催告，理由是卖方担心一旦发出催告，买方必定会及时付款，到时他就不可能再解除合同了。而司法实践中，如果卖方没有经催告就发通知要求解除合同，除非合同明确约定准许，否则法院会判决卖方承担违约责任。原因是：卖方面对买方的违约，应当采取与买方违约相当的抗辩措施，即如果买方构成根本性违约，卖方可以解除合同;如果买方只是轻微违约，卖方只能要求买方继续履约、支付违约金或适用定金法则，而不可以解除合同。

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