合同法解释(二)第14条将合同法第52条第5项规定的“强制性规定”限缩为效力性强制性规定，但并未明确如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。我国《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及《城乡规划法》等法律法规中存在大量涉及房屋买卖合同效力的强制性规定，有必要在分类梳理的基础上对这些强制性规定与合同效力的关系予以廓清。

一、准入资质

房地产开发企业实行严格的资质准入。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定，房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质登记。房地产开发企业应当按照核定的资质登记，承担相应的房地产开发项目。房地产开发企业未取得资质证书或者超越资质等级从事房地产开发经营，所签订的商品房买卖合同效力如何认定?

就商品房开发环节而言，最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)(以下简称法释[2012]8号解释)第15条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前一方取得房地产开发经营资质的，应当认定有效。最高法院在(2010)民一终字第45号判决书中亦认定，虽然签订该合同时，双方均无房地产开发资质，且涉案土地亦为国有划拨土地，但随后双方又与具有房地产开发资质的福永公司签订了三方合作开发合同，并陆续缴纳了土地出让金，还将涉案土地变性为商住用地，同时也取得了政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，因此，福星公司与富山宝公司双方在合作开发房地产方面先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，据此应当认定双方之间系合作开发房地产关系，二者之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》应为有效合同，对双方当事人具有约束力。为了规范房地产市场秩序、确保商品房质量，在商品房销售阶段，房地产开发企业欠缺开发经营资质的，除非起诉前取得相应资质，否则商品房买卖合同应被认定为无效。

二、强制许可

房地产项目的各个环节都存在大量强制许可，欠缺强制许可的房地产项目在性质上属于违法建筑，国家对违法建筑持否定性评价。

1、国有土地使用权证

根据《城市房地产管理法》第38条和第39条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书，否则不得转让。那么，国有土地使用权证是不是房屋买卖合同有效的必要条件?对此，法释[2012]8号解释第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。因此，除非转让方在起诉前取得土地使用权证书，否则房屋买卖合同无效。

2、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证

《城乡规划法》第38条第2款规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。第40条第1款同时规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述两条规定，建设工程必须取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产管理法》第45条同样规定，商品房预售应当持有建设工程规划许可证。就建设用地规划许可证而言，《城乡规划法》第39条规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。最高法院在(1997)民终字第102号民事判决中亦认定，双方在订立《建设工程施工合同》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，因此合同无效。同样，欠缺此二证的房屋买卖合同应被认定为无效，但允许在起诉前补办。

3、商品房预售许可证

《城市房地产管理法》第45条第4款规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房屋管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。欠缺预售许可证是否影响商品房买卖合同的效力?最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

三、土地用途管制

划拨土地之上房屋转让受到严格限制。《城市房地产管理法》第40条第1款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

法释[2012]8号解释第11条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。鉴于我国对对划拨土地进行严格的用途管制，未经有批准权的政府批准的划拨土地上房屋的买卖合同应属无效(允许事后补办)，至于是否需要办理土地使用权出让手续、缴纳土地使用权出让金，属于政府行政管理职权范围，不应因此影响民事合同效力(参见：延安三利建筑工程有限公司与中国外运延安支公司转让合同纠纷再审案)，《城市房地产管理法》第40条第2款同样规定了有批准权的政府决定可以不办理土地使用权出让手续(但转让方应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理)。

四、行政管理

根据《城市房地产管理法》第39条第1款第2项规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。该条究竟属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，司法实践一直存在争议。最高法院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》(法函[2004]24号)曾指出，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当同时符合转让方已经支付全部土地使用权出让金和完成开发投资总额的25%以上两个条件，否则房地产转让合同无效。该答复倾向于将《城市房地产管理法》第39条第2项认定为效力性强制性规定。但是，最高法院此后通过一系列案例否定了这一态度，确认该项规定为管理性强制性规定：1、最高法院(2004)民一终字第46号民事判决书认定，《城市房地产管理法》第39条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第39条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。2、最高法院(2013)民提字第165号民事判决书认定，虽然《城市房地产管理法》第39条第1款第2项规定，土地转让应完成开发投资总额的25%以上;成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件，但该规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，齐祥公司以《土地定金转让协议》违反该项规定为由主张合同无效的理由不能成立。3、最高法院(2013)民一终字第18号民事判决书认定，《城市房地产管理法》第39条第2项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。

根据《城市房地产管理法》第45条第1款第3项规定，商品房预售，应当按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。该项规定与第39条第1款第2项类似，都是房地产行政管理部门对不符合开发投资条件的土地或工程办理相关权属变动作出的限制性规定，并非认定房屋买卖合同效力的要件。

五、无权处分

根据《城市房地产管理法》第38条第4项规定，未经其他共有人书面同意的共有房地产不得转让。《物权法》第97条同样规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。根据《城市房地产管理法》第38条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。违反第38条第4项和第6项规定转让房屋的，性质上都属于无权处分。

最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。最高法院(2013)民一终字第81号民事判决书认定，即便华联商厦不享有处分权，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定精神，无权处分亦非导致合同无效的法定事由。《物权法》第15条确立了债权效力和物权效力相区分的规则，违反《城市房地产管理法》第38条第4项和第6项的法律后果是不能办理房屋的权属变更登记，房屋买受人不能请求继续履行合同，但可以要求出卖人承担违约责任。

六、优先购买权

《物权法》第101条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。如果房屋出卖人侵犯共有人或承租人的优先购买权，享有优先购买权的人能否主张出卖人与买受人之间的买卖合同无效?

最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。侵犯共有人优先权的情形可以比照这一规则予以处理，即房屋共有人不能请求合同无效，但可以向房屋出卖人主张损害赔偿。可见，侵犯优先购买权也不能成为导致合同无效的法定事由。

结语

最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。根据这一精神，基于对上述强制性进行的分类梳理及分析，可以认为：涉及准入资质、强制许可和土地用途管制的强制性规定属于效力性强制性规定，违反这些规定的房屋买卖合同原则上应被认定为无效，但允许合同当事人事后在一定期限内对合同效力进行补正;涉及行政管理、无权处分和优先购买权的强制性规定属于管理性强制性规定，违反这些规定并不影响房屋买卖合同的效力，但在债权效力与物权效力相区分的规则之下，违反这些规定可能影响房屋权属变动。

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