【案情】

2008年7月4日，南宁某分行(下称银行)与原告广西某置业公司(下称开发商)签订《抵押贷款业务合作协议》，约定：银行为开发商开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款，开发商在银行开立保证金专户，并按每一笔住房贷款金额3%的比例存入保证金，为银行的按揭贷款提供担保。2009年5月5日，被告李某为购买开发商的一套商品房向银行借款18.3万元，三方签订《个人房产抵押贷款合同》，约定贷款期限30年，年利率4.158%，李某以所购商品房作抵押，在李某取得房产证并办妥抵押登记之前，由开发商提供连带责任保证。2009年8月17日，李某就所购商品房办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载银行为预告登记权利人。贷款发放后，李某未依约按时还款，截止2012年6月26日，拖欠银行贷款本息合计16313.94元。2012年6月26日，银行从开发商的保证金账户中扣划保证金190703.75元，开发商遂诉至法院要求李某偿还190703.75元，并赔偿占用资金的利息损失2316.5元。

【分歧】

对开发商承担的是何种担保责任，审理中存在两种分歧意见：

第一种意见是开发商承担的是保证责任，理由是开发商将保证金存入在银行开立的保证金专户，是对包括李某在内的购房人向银行借款的保证。在开发商的连带保证责任解除前，若购房借款人未按期还款，银行有权以直接从保证金账户中扣划保证金的方式要求开发商承担保证责任。

第二种意见是开发商实际承担的是质押担保责任而非保证担保责任，其在清偿李某合法债务的限度内取得银行对李某所享有的权利，得以银行的债权受让人之地位，对李某行使求偿权。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，开发商与银行签订的《抵押贷款业务合作协议》及与银行、李某签订的《个人房产抵押贷款合同》，系缔约各方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。李某以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，因该房尚未取得产权证及完成现实物权的本登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故银行对李某的抵押房产尚不能享有抵押权。

第二，开发商将保证金存入在银行开立的保证金专户，作为对包括李某在内的按揭购买涉案楼盘的购房人向银行借款的担保，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，该保证金的性质属于金钱动产质押，银行的质权自保证金转移银行占有时设立。

第三，开发商、银行与李某在《个人房产抵押贷款合同》中自愿约定“在李某取得房产证并办妥抵押登记之前，由开发商提供连带责任保证”，该约定系缔约各方自愿协商的结果，并未损害国家及社会公共利益，故可认定“阶段性保证”担保的效力。该保证的“阶段性”并非对保证期间的约定，而是开发商保证责任解除期间，故“阶段性保证”实为附解除条件的保证合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，因李某尚未取得所购商品房的产权证并办妥现房抵押形态的抵押登记，故保证合同所附解除条件并未成就，银行有权要求开发商承担相应的保证责任。

第四，在李某所购商品房尚未取得产权证并完成现实物权的本登记以前，本案同一笔贷款有开发商提供的保证金质押和阶段性连带责任保证两种担保方式并存。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，在没有证据表明银行就开发商提供的质押担保与连带责任人保在实现债权时的位序关系已与开发商进行了明确约定的情形下，银行有权选择先行使担保物权或保证债权。现银行选择从开发商的保证金专用账户中直接扣划保证金以实现债权，开发商实际承担的是质押担保责任而非保证担保责任，其在清偿李某合法债务的限度内取得银行对李某所享有的权利，得以银行的债权受让人之地位，对李某行使求偿权。

综上，本案是一起物上保证人追偿权纠纷，而非保证人追偿权纠纷。

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