案情]

韩某于2004年3月和某保险公司签订了个人保险代理合同，约定韩某在公司的授权范围内以公司的名义代为办理人身保险业务。当年韩某便以公司的名义与投保人文某、路某等人签订了存款分红型人身保险合同，收取当年度的保险费后给投保人出具了正式收据。此后，在开展业务过程中，韩某收取了投保人文某2005年度至2007年度的保险费共5.8万余元，都没有出具任何手续。在投保人索要收据时，韩某说都是熟人，不会错事。韩某没有将此款上交公司，而是占为己有，致使投保人的保险单失效。2007年6月，保险公司因故与韩某解约，文某去保险公司查询交费情况时知道真相，遂向公安机关报案。案发后，韩某拒不退还5.8万余元保险费。

[分歧]

对韩某的行为如何定性，审理中有三种意见。第一种意见认为，韩某是受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，其利用职务上的便利，收取保险费后不上交，侵吞国有财产，其行为构成贪污罪；第二种意见认为，韩某是保险代理人，在收取保险费后，应当按照规定的时间上交保险公司。在上交前，保险费是由韩某代为保管的，而其将此款非法占为己有，数额较大，案发后拒不退还，其行为构成侵占罪；第三种意见认为，韩某收取保险费后，不给投保人出具正式收据，在投保人索要收据的时候，欺骗投保人，隐瞒没有上交保险费的事实，将保险费占为己有，其行为构成诈骗罪。

[评析]

笔者倾向第三种意见，理由如下：

首先，韩某的行为不构成贪污罪。根据保险法的规定，个人保险代理人和保险公司之间不是劳动关系和行政关系，也不是聘任关系，而是平等的委托民事关系，个人保险代理人不是保险公司的工作人员。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关内容，刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。管理通常是指对企业人财物的指挥、调度、监督、检查、分配等等，一般是指企业领导、会计、出纳、保管人员等。经营通常是指在企业中负有一定权责的人，有权对生产、分配、交换、消费等各个环节进行组织和实施。可见，个人保险代理人也不是受国有公司委托管理、经营国有财物的人员。本案中，韩某作为个人保险代理人根据保险公司的委托代为办理保险业务的行为显然不是“受委托管理、经营国有财产”的行为。另外，从韩某非法占有财产的性质看，韩某收取保险费后，没有给投保人出具加盖保险公司印章的收据，保险费就不能视为是保险公司的财产。因此，韩某的行为不构成贪污罪。

其次，韩某的行为也不构成侵占罪。韩某收取保险费后，没有给投保人出具正式收据，表明投保人并没有履行保险合同约定的交费义务，韩某的行为不构成表见代理，不能认为把保险费交给保险代理人就视为交给了保险公司。韩某没有将保险费上交，这笔保险费就不是保险公司的财产，此时，韩某占有保险费的行为不能看作是替保险公司代为保管的行为。因此，韩某的行为不构成侵占罪。

第三，韩某的行为构成诈骗罪。通过以上分析可知，韩某的行为完全属于个人行为，其收取的保险费，并没有进入保险公司账户。他不给投保人出具正式收据，在投保人索要收据的时候，欺骗投保人，隐瞒没有上交保险费的事实，侵犯了投保人的财产所有权，受害人是投保人。其行为应构成诈骗罪。

综上,在处理个人保险代理人占有收取的保险费案件时应注意：他们在办理保险业务过程中只是付出劳务，获取佣金，只有“工作便利”而无“职务便利”，不符合职务犯罪的各方面要件,不可能构成贪污罪。如果他们出具了正式的收款收据，其行为即代表保险公司的行为，在法律上意味着保险费已成为保险公司的财产，他们占有保险费属于侵占代为保管的保险公司财产的行为，如果拒不退还,应构成侵占罪。如果他们收取保险费后不开正式收据不入账，在投保人索要收据时凭借与投保人存在亲朋好友关系，隐瞒真相,欺骗投保人,应构成诈骗罪。

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