审判长、人民陪审员：

我作为原告佟某清的诉讼代理人，特作如下代理意见：

一、被告适用法律错误：被告立案日期为2010年12月31日，无论立案还是作出处罚决定，都应适用当时的法律法规。

1、被告适用2011年1月10日北京市人民政府第228号令发布、自2011年4月1日起施行的《北京市禁止违法建设若干规定》属于适用法律错误。

理由：2011年的《北京市禁止违法建设若干规定》经2010年11月16日市人民政府第78次常务会议审议通过，其第二十九条规定：“本规定自2011年 4月1日起施行。1999年11月2日北京市人民政府第43号令发布、根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改的《北京市禁止违法建设若干规定》和1999年11月2日北京市人民政府第44号令发布、根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改的《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》同时废止。”被告立案时该规定并没有施行。所以，被告对被诉具体行政行为无法定职权，不但无权立案，更无权作出行政处罚决定。被告接受举报后，应将举报材料移交有管辖权的城市规划行政主管部门处理。

2、应适用1999年11月2日北京市人民政府第43号令发布，根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改的《北京市禁止违法建设若干规定》以及1999年11月2日北京市人民政府第44号令发布、根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改的《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》。

理由：

首先，“房管所”对涉案房屋进行保护和整治行为发生时，该上述规定正在施行期间，并没有废止。

其次，被告接受举报立案时，在上述规定施行期间，并没有废止。

3、应适用以及1992年10月1日施行的《北京市城市规划条例》，被告适用2009年10月1日施行的《北京市城乡规划条例》是错误的。理由：

“房管所”对涉案房屋进行保护和整治行为发生时间是2007年年末、2008年年初，在2008年奥运会举办之前。2009年10月1日施行的《北京市城乡规划条例》并没有施行。

二、本案应由市和区、县城市规划行政主管部门处理，被告没有查处违法建设的法定职责，属于滥用职权。

1、《北京市禁止违法建设若干规定》(2007年第200号令修改)第三条第二款规定：“市和区、县城市规划行政主管部门根据《中华人民共和国城市规划法》等法律、法规、规章和本规定，按照各自的职责权限，对违法建设进行调查和处理。”

第三款规定：“本市城市管理监察组织根据市人民政府规定的职责权限，调查违法建设行为，责令拆除违法建筑物、构筑物和其他工程设施，给予行政处罚。”

2、《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》(2007年第200号令修改)第二条规定：“凡在本市行政区域内进行违法建设的，由城市规划行政主管部门依照《条例》和本办法给予行政处罚。”

3、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发【2002】17号)只是对进一步推进相对集中行政处罚权工作作出指导性意见，并没有具体规定违法建设的查处权限归城市管理综合执法部门。该规定并不能证明被告具备执法权限。

三、被告认定事实错误：

被告认定涉案房屋系北京市某区什刹海房管所(简称：“房管所”)和相对人佟某清的女儿于利利协议搭建属于认定事实错误，进而认定“搭建行为”属于违法建设行为更是错误。理由：

(一)2007年12月28日，于凤仪作为乙方与房管所签订的《房屋翻建、修缮改造协议书》法律效力、性质及其证据效力。

首先，该协议书是无效的协议。

协议签订时，于凤仪早已去世，不具备签订协议的主体资格，更无法、无权委托其女儿于利利代理其签订协议书。

其次，从协议书的性质分析，上述协议并非平等主体之间的民事合同，而是具有行政管理内容的行政合同。

再次，协议书只是证明原告作为房屋居住人基于对政府的信赖而支持配合政府进行旧城历史风貌保护区整治工作的行为，而不是与房管所协议搭建房屋的行为。

(二)“房管所”对旧城内历史风貌保护区的房屋进行整治的行为是政府行为而不是民事行为，更不是原告与“房管所”的民事搭建行为。

首先，涉案房屋的保护和整治是政府行政行为，属于北京市政府实施历史风貌保护区修缮整治计划中的行政行为，是按照《关于落实2008年奥运会前旧城内历史风貌保护区整治工作的指导意见》(以下简称：“指导意见”)提出的原则，采取政府主导、财政投入、居民自愿、专家指导、社会监督的实施方式，北京市建委组织有关区县全面推进历史风貌保护区整治的行政行为。

其次，涉案房屋的保护和整治具体由“房管所”落实执行。“房管所”首先与房屋所有人北京市外交人员服务局联系，要求对房屋所有人位于德胜门内大街238号院部分房屋及院墙进行原拆原建，不改变用途，不收取费用。房屋所有人予以同意。之后，“房管所”要求在其施工期间不得以任何理由阻碍其施工。原告基于对政府的利益信赖，而配合、支持政府的工作且配合支持能给原告带来解决流水问题的利益。所以，不存在原告与“房管所”协议搭建的行为。

再次，“房管所”作为政府管理房屋的基层职能部门，按照《指导意见》的规定，承担了某区人民政府落实2008年奥运会前旧城内历史风貌保护区整治工作的具体实施行为。

(三)北京市规定此次整治工作中房屋修缮、翻建的不用办理基本建设审批手续。“房管所”对原告居住的房屋进行修缮没有办理基本建设审批手续是按照政府的要求办理的。而且，原告没有义务审查“房管所”是否办理相关行政审批。

首先，北京市政府于2007年开展对旧城内历史风貌保护区整治工作，由于面临2008年奥运会的召开，时间紧、任务重。所以，政府规定此次整治工作中房屋修缮、翻建的不用办理基本建设审批手续。《指导意见》规定：“对房屋进行修缮、翻建的，不再办理基本建设审批手续。”所以，“房管所”未办理基本建设审批手续符合北京市政府的规定，且北京市2008年奥运会前进行旧城内历史风貌保护区整治工作的所有对房屋进行修缮、翻建行为都没有办理基本建设审批手续。

其次，本案涉案房屋是在原址上的修缮，并没有扩大使用面积。所以，完全符合《指导意见》中“对房屋进行修缮、翻建的，不再办理基本建设审批手续。”的规定。“房管所”没有办理基本建设审批手续也是符合政府的规定的。

(四)原告既不是搭建人，也不是协议搭建人，只是按照政府的要求同意房管所对房屋进行保护和整治。

四、以没有办理基本建设审批手续认定涉案房屋属于违法建筑予以拆除违反公平原则。

1、被告具体行政行为属于“同责不同罚”情形，显失公平。

北京市人民政府于2007年开展对旧城内历史风貌保护区整治工作中，对房屋进行修缮、翻建的，都没有办理基本建设审批手续。如果以没有办理基本建设审批手续认定修缮、翻建为违法建设而应予以拆除，那么，此次整治工作中所有的建设都应是违法建设，都应拆除。如果以没有办理基本建设审批手续认定本案涉案房屋修缮、翻建为违法建设予以拆除，显然是显示公平。

2、被告的具体行政行为处罚畸重。无论涉案房屋没有办理基本建设审批手续是否属于违法建设，限期拆除都是错误的。

无论按照007年11月23日北京市人民政府第200号令修改的《北京市禁止违法建设若干规定》以及1999年11月2日北京市人民政府第44号令发布、根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改的《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》的规定，还是按照自2011年4月1日起施行的《北京市禁止违法建设若干规定》以及《北京市城乡规划条例》的规定，本案涉案房屋的修缮都不属于严重影响城市规划应责令限期拆除的情形，都属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。

五、原告基于对政府的信赖，相信政府对旧城内历史风貌保护区整治工作能给自己带来改善生活条件的改善而同意“房管所”代表政府对其居住在德内大街238号院的房屋进行修缮。按照信赖利益保护原则，被告作出的限期拆除决定的具体行政行为也是错误的。

信赖利益保护原则源于民法中的诚实信用原则，它“要求保护人民对国家之信赖，即不容许国家之行为使人民值得保护之信赖利益丧失，或是使人民因此无法预估到负担之增加或丧失之利益。”。也就是说行政相对人对行政权利正当合理的信赖应当给予保护，行政机关不得擅自撤销，变更已生效的行政行为，确需撤销或变更的，对无过错的相对人应给予合理的赔偿或补偿。

六、程序违法。

1、被告未告知当事人享有申辩权、陈述权，被告的行政处罚不成立。

2、被告未在法定重新作出行政处罚决定的期限30日内重新作出行政处罚决定，属于程序违法。

综上所述，被告所作出的限期拆除决定的具体行政行为，被告不具备执法权限，不是适格的执法主体。被告将政府对旧城内历史风貌保护区整治工作中对房屋的整治行为错误认定为原告与“房管所”的搭建行为属于认定事实错误。而且被告适用法律错误，处罚显失公平、程序违法，同时被告的具体行政行为也违反了信赖利益保护原则。所以，被告行政行为违法应予以撤销，原告的诉讼请求依法成立。

以上代理意见，请合议庭给予充分的参考并采纳。

谢谢!

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