尊敬的审判长、审判员：

湖北佳强律师事务所根据刑事诉讼法的规定接受李增长的委托，指派我担任其辩护人。我接受委托后，为其提供了自批准逮捕之后的相关程序的法律服务。通过参与刚才的法庭调查，辩护人认为公诉机关所指控的两个罪名均不成立。此时，辩护人坐在辩护席上情感极为纠结。一方面，本案中山西晋财担保有限公司(以下简称晋财公司)出借给武汉市鑫金建筑安装工程有限公司的资金客观上尚有2000万左右暂时尚未归还，为晋财公司纠结。另一方面，因本案被告人的行为不构成诈骗罪、伪造公司、企业印章罪而人身自由被羁押于10月份多时间，其投资的鑫金公司近乎于倒闭处境而揪心。这都是辩护人意愿看到的结果。下面阐述辩护人的基本辩护观点：

一、李增长不构成诈骗罪。

本案在公安机关立案侦查到审查起诉阶段李增长涉嫌刑法第224条的罪名合同诈骗罪，并非刑法第266条的诈骗罪。合同诈骗罪属1997刑法修订时从原诈骗罪中分解出来的罪名，其在排编中属刑法第二编分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中，而诈骗罪则属于刑法第二编分则第五章侵犯财产罪的罪名。合同诈骗罪认定较诈骗罪更为严格。合同诈骗罪侵犯的是双重客体，除侵犯公私财产的客体外，还侵犯了市场经济管理秩序，且依据刑法第224条之规定，合同诈骗罪限于合同签订、履行过程中。辩护人在审查起诉阶段，提出了李增长不符合合同诈骗罪构成要件的辩护意见。现公诉机关对鑫金公司向晋财公司借款4000万左右资金的行为未以合同诈骗罪起诉而改以诈骗罪起诉。

根据刑法规定诈骗罪的犯罪主体是自然人，单位不是该罪的犯罪主体。分析李增长是否符合诈骗罪的构成要件，先应认定李增长与晋财公司发生借款关系中的行为是个人行为还是鑫金公司的职务行为。辩护人认为李增长不是借款关系中主体，李增长经手借款的行为属代表鑫金公司履行职务的行为，不应认定为个人行为。从以下证据可以证实上述观点：

1、鑫金公司是领取企业法人营业执照，并正常经营管理多年的公司，具备一级装饰资质的公司。在双方发生借款前鑫金公司仅在我们大同市就装修过美高星级酒店、大督府快捷酒店。鑫金公司并非是李增长为了达到向晋财公司借款的目的而临时成立的空壳公司。李增长系鑫金公司的法定代表人，其具有代表鑫金公司履行职务的权利和义务。有卷宗中鑫金公司的营业执照为证。

2、借款的起因是系鑫金公司诸多工程资金周转，该借款不是李增长的个人借款。

在上述借款发生前鑫金公司与乌兰察布的日盛晋蒙国际大酒店(下称日盛酒店)、厚德酒店、咸宁城际铁路南广场等签订了施工合同，上述工程项目是鑫金公司的工程项目，不是李增长个人的工程项目，借款的原因系公司上述项目工程资金周转。公诉机关对因工程周转原因借款的事实亦给予认可。起诉书对上述事实亦表述为：“被告人李增长以承揽乌兰察布日盛晋蒙国际大酒店等工程名义向山西金晋财担保有限公司借款5450万元”。起诉书中以“等工程名义”进行概括性表述。

3、案卷中有鑫金公司向晋财公司开具的借据为证。暂且不论该借据数额是否与双方实际发生数相符，但至少可以证实发生借款法律关系的双方主体为鑫金公司和晋财公司。

4、有晋财公司股东周岗提供的《融资协议书》为证。尽管该协议书经山西省公安厅司法技术处作出了第1、2页的文字与盖有鑫金公司印章并有李增长签字的第3页不是同一次打印的鉴定结论。辩护人虽然认为从该鉴定结论分析不能排除有人为因素对第1、2页内容进行造假的可能。但协议第三页有晋财公司和鑫金公司印章原件，并有李增长的亲笔签字，可以确定第三页的内容是客观真实的。从第三页的内容确认即使是在晋财公司报案前的18天即2013年12月26日晋财公司在与鑫金公司补签书面的《融资合作协议》时对此前双方发生借款关系的主体是认可鑫金公司的，并非李增长个人。

5、所借款项已实际用于公司资金周转。起诉书表述为“李增长得款后将其中的1150万元用于偿还债务，余款下落不明”。辩护人认为是偿还公司债务还是个人债务，起诉书未加以区别，事实上借款全部用于公司资金周转。

依据上述证据和理由足以认定李增长在与晋财公司发生借款关系时完全是代表鑫金公司履行职务的行为，并非个人行为，由此产生的法律责任依法由鑫金公司承担，并非由李增长个人承担。能否追究李增长基于职务行为的刑责，取决于能否对鑫金公司追究刑责。在本案中，公安机关从未对鑫金公司进行刑事立案，公诉机关亦未指控鑫金公司触犯刑律，对基于履行鑫金公司职务行为的李增长追究刑责亦就无从谈起了。

尽管公诉机关没有对鑫金公司提出指控。但辩护人仍认为有必要论证鑫金公司是否触犯刑法第224条或266条之规定，从而追究李增长作为直接主管人员的刑责可能。关于本案不构成合同诈骗罪的观点，辩护人已在审查起诉阶段提供了书面的辩护意见，公诉机关亦未予合同诈骗罪起诉，不再详尽阐述。辩护人可以庭后向法庭提供审查起诉阶段的书面辩护意见。

鑫金公司因是单位，不是刑法第266条诈骗罪的犯罪主体，故不能以诈骗罪追究鑫金公司的刑责。假定鑫金公司有诈骗行为，亦不能依据追究李增长的刑责。以下相关法律及相关司法解释可以支撑上述观点：

1、虽然1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任;数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任的规定。但是该解释依据是1979刑法和全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。该解释效力只能适用于1979年刑法实施期间。

2、依首次确立单位作为犯罪主体1997刑法，没有规定单位可以成为诈骗罪的主体。而且全国人大常会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》有关刑罚的规定作为1997刑法附件二全部废止。故上述司法解释中关于单位实施诈骗可以追究直接负责主管人员和其他责任人员的规定随着新刑法的实施而自动失效。

3、2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会经要》中规定单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。该《座谈会经要》关于严格单位作为犯罪主体的精神显而易见。

4、依据2011年4月8日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，亦未规定单位可以诈骗罪追究刑责。

以上规定，足以可见即使假定李增长在代表鑫金公司履行职务过程中确有诈骗行为，亦因单位不是诈骗罪的犯罪主体，也不能因李增长是鑫金公司法定代表人或直接责任人而追究其刑责。更何况辩护人随后的辩护观点可进一步论证鑫金公司或是李增长未实施任何诈骗行为。

故本案中公诉机关将李增长履行职务的行为错误定性为个人行为，从而以自然人犯罪指控是缺乏事实和法律依据的。

二、本案中鑫金公司或是李增长在主观方面均不具有非法占有资金的目的。

鑫金公司是一个经营多年且具备一级资质的正规公司，注册资本金4000万元人民币。鑫金公司在与晋财公司发生借款关系时，有多个实实在在投资项目在施工。由于投资规模过度扩张，资金周转拆借是情理之事。而且，所借资金全部用于公司的项目资金周转。鑫金公司向晋财公司借款之时并不具有借款不还的动机和预谋。证据表明鑫金公司借款后截止于2013年10月已还款近2300万元，(该数据属不完全统计，实际还款数字可能超出，详见附后的《还款明细表》)已偿还的资金数额占所借资金总额的46%。其中仅2013年9月份还款754万元。且在2013年7月3日一天就汇入任翠凤账户委托其还于其他债权人的1920万元未计入2300多万元之内。我们不能因为法定代表人李增长现被采取强制措施后导致鑫金公司未能及时还清借款，从而否定此前积极还款2300多万元的事实，更不能推定借款时有非法占有资金的主观目的。审判长、审判员、检察员，我坚信在诈骗案件审判实践中，永远也无法审出借款后能主动偿还资金达借款总额近50%的诈骗犯来。况且鑫金公司不但偿还了2300万的借款，还于2013年7月3日转账1920万元给任翠凤让其代为转汇给其他人。通过以上事实足以证明鑫金公司、李增长自始就没有骗取资金不还，具有非法占有财产的主观故意。

三、鑫金公司及李增长客观上没有实施诈骗行为。

鑫金公司、李增长在借款时，并未实施虚构事实或隐瞒真相使晋财公司产生错误认识交付资金的行为。

借款时，鑫金公司的存在多个工程项目有卷宗中相关施工合同证实。其中乌兰察布日盛晋蒙国际大酒店的总承包标的额为1亿8千万元。咸宁城铁南站项目8千多万，湖北黄梅酒店近亿元，武汉豪生国际酒店近亿元工程标的额等等。以上工程项目，并无任何虚假成分，且借款之时正在火热朝天施工当中。由于法定代表人李增长于2014年5月份因本案被刑拘，导致一些项目被迫停工，损失惨重，难以评估。晋财公司发放借款时，对上述工程项目亦是知情的。借款发生时，并无任何虚构事实或隐瞒真相的成分。公诉机关，亦未举证鑫金公司、李增长究竟虚构了什么事实或是隐瞒了什么真相。

综上所述，辩护人认为无论从哪个角度指控李增长构成诈骗罪于实不符，于法不合。

二、李增长不构成伪造公司、企业印章罪。

首先从程序上大同司法机关对本案无管辖权。程序的公正是实体公正的基础，没有程序的公正，实体的公正无从谈起。

即使假定李增长在武汉确实实施伪造公司、企业印章的行为。依据《刑事诉讼法》第107条、第108条第3款，《公安办理刑事案件程序规定》第15条、第181条之规定应只能由武汉司法机关立案侦查、提起公诉及审判，大同市司法机关对本案无管辖权。

其次，从实体上李增长不构成伪造公司、企业印章罪。理由如下：

1、伪造公司、企业印章罪首先应有物证即伪造的印章。印章作为本案最重要的证据，公诉机关举证。

2、没有证据表明“湖北咸宁农村商业银行股份有限公司淦河支行”这个企业真实存在。本罪中，伪造印章中所指的公司、企业必须是合法存在公司、企业。否则，无从谈起伪造其印章。诸如某人刻制了太阳省月亮县星星农业发展银行的印章，就无法构成伪造公司、企业印章罪，因为根本就不存在这个银行。

3、本案中，三张票据复印件与原件是否一致无法核实。

公诉机关未向法庭提供票据原件，依常识可知对复印件的内容进行改动再进行复印属分分钟的事，这种试验当庭可以进行。在公安机关补充侦查报告中亦明确说明，在无票据原件的情况下，无法对复印制的真伪进行鉴定。

4、公诉机关向法庭提供的三张票据复印件，并非被告人供述中所指的三张票据复印件。

本案中公诉机关向法庭提供的票据复印件是证据卷第二卷中的三张湖北省非税收入通用票据。这三张票据并非侦查机关交被告人辩认的三张票据复印件。根据证据卷第一卷中2014年5月5日的讯问笔录中可以证实侦查人员给被告人辩认的三张票据复印件是咸宁市市直行政事来性收费通用票据。咸宁市市直行政事业性收费通用票据与湖北省非税收入通用票据是有区别的，这足以说明在刑事案件中缺乏最重要的物证原件仅靠复印件来认定事实是多少不靠的事。

5、无证据证明票据中印章是伪造的。

本案中，在无鉴定机构对印章作为真伪鉴定结论的情况下无法评判印章的真伪。即使李增长关于在武汉路边请别人为其搞三张付款票据的交代是真实的，亦不能由此判断票据上的印章必然是假的。大千世界，无奇不有，一些皆有可能。辩护人就说其中一种可能吧。满口答应给李增长提供票据的人与湖北咸宁农村商业银行股份有限公司淦河支行行长是情人关系，然后在忱头边吹风时说想伪造该行印章，行长坚决不答应，印章本行长有现成的，为了神圣的爱情，拿来给你盖就是了，反正别人也是为了拿去招商用用而已，未必产生严重后果，何必触犯刑法第280条第二款伪造印章呢。喀嚓一下，把真印章给盖上了。审判长、审判员、检察员，此时票据有假，可假票据中的印章是真的。

6、从立法中是惩处伪造印章及贩卖假证的行为，对于购买有假印章的假证，仅限于非法持有假发票罪。对于，购买其他有假章的票据、证书未规定追究刑责。详见刑法第280条第一款，第210条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》。

综上，辩护人认为在实体上仅凭李增长的口供及以及三张与侦查机关辩认不同的票据复印件，而缺乏客观存在其他证据进行综合评判，从而对李增长治罪处罚，错案必然形成。众所周知，被告人的口供往往是未必是客观事实的供述。关于请别人制作票据只能被告人交代;关于复印件与原件的一致性及真实性亦只能被告人的口供来认定，离开了被告的口供无法单独评判复印件的真实性及与原件一致性。也就是说离开了被告的自认，其他证据什么也证明不了。本案对被告以伪造公司、企业印章罪，亦就只能依赖于李增长惟一的口供是客观真实的了。这种断案风险有多大可想而知。我国《刑事诉讼法》第53条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。

综上所述，辩护人认为公诉机关关于李增长解犯刑法第266条、第280条第二款的罪名的指控缺乏事实依据，于法不合。辩护人相信，正义终会得到申张，冤假错案终会得到平反。也相信，随着今天的公开审理及所有材料的公开，一个无罪的案件为何羁押10多月，其真相必将渐浮水面。审判长、审判员、检察员，周强院长在前不久全国两会中作最高人民法院报告说了这么一名话“我为错案感到深深的自责”。我作为一名法律人深知“欠债还钱，天经地义”之古训。但我们不能因为欠债没有还钱，就定罪治刑。那样必然是对人权和法治的践踏。所幸，党的十八大以来，依法治国方略的确立，包括案件终身负责制，领导干预个案记录制度的确立。在此，辩护人恳请法庭以事实为依据，以法律为准绳宣告被告人无罪。最后，辩护人对公安机关、出庭支持公诉的检察员及审判员对本人几个月来开展的辩护工作给予协助和保障一并表示感谢。

辩护人：湖北佳强律师事务所律师徐维佳

二0一五年三月二十三日

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