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山东省临沂市中级人民法院

民事判决书

(2014)临民三终字第371号

上诉人(原审原告)：临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部。住所地：临沂经济技术开发区朝阳街道办事处玉皇庙村。

负责人：王某某，经理。

委托代理人：韩瑞涛。

被上诉人(原审被告)：王甲万，男，汉族，居民。

委托代理人：郑长凯，山东铭信律师事务所律师。

上诉人临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部因劳动争议纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2014)河民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决认定，被告王甲万于2013年3月份到原告处从事楼梯安装工作，双方未签订书面劳动合同，工资按照计件工资，以现金形式发放。另查明，原告临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部系依法登记的个体工商户，规模有5-6名工人。原审法院判决认为，原告方负责人王某某在其与被告王甲万的通话录音料中陈述："我并不是不承认这个事，你是跟我干活出的事，是不错，但是呢你不是无固定的职工，假如说你要是长期跟我干的话，毫不客气的，不用说，是这个道理吧这个谁都明情，这个事，我想让你干你就干，我不想让你干你就不干，是这个道理吧"。由此可知，被告王甲万接受原告方负责人王某某指派进行工作并受其管理，故可以认定原告与被告王甲万之间存在劳动关系。原告临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部未提交单位职工花名册及职工工资发放表，应承担举证不能的责任。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决：原告临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部与被告王甲万之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部负担。上诉人临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部上诉称：被上诉人本身是专业从事为别人安装楼梯的游兵，双方的通话记录可看出被上诉人不是上诉人的固定职工，不符合劳动关系具有长期性的表现形式，原审依据双方的通话记录认定劳动关系存在不成立。请求二审法院依法发回重审或改判。被上诉人王甲万答辩称：我方证据可证明双方之间存在劳动关系，上诉人也未提供工资表、考勤记录等证据给予否认，应由上诉人承担不利后果。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人王甲万在上诉人临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部销售门头为其安装楼梯时受伤，事实清楚，本院予以确认。在上诉人无充分证据证实被上诉人与其系加工承揽及其它关系的情况下，结合被上诉人与上诉人负责人王某某的通话录音及王某某垫付医疗费的情形，能够认定被上诉人受王某某指派进行工作并接受其管理，原审据此认定双方存在事实劳动关系正确。上诉人拒不提供单位职工花名册及职工工资发放表，应承担举证不能的法律后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人临沂经济技术开发区旌鑫装饰材料销售部负担。本判决为终审判决。

审判长　　张宜廷

审判员　　范宗芳

审判员　　杨海荣

二〇一四年六月十三日

书记员　　周　萍

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