辩护意见

X县人民检察院：

云南任通律师事务所接受于XX的委托，在于XX、李XX涉嫌非法经营一案中指派我作为于XX的辩护人为其辩护。根据本案的实际情况和刑事诉讼法的规定，在本案提起公诉之前我提出如下辩护意见，望贵院给予充分考虑。

一、本案事实不清

辩护人接受委托之后，及时到贵院查阅和复制了本案的卷宗材料，并进行了仔细审查。应该说，就侦查机关第一次移送审查起诉的材料看，于XX、李XX涉嫌非法经营的数额已经超过了立案标准，且犯罪事实清楚，提起公诉没有任何问题。但接受委托之后，于XX向辩护人陈述，在被查获的129.6条卷烟中有58条，(其中红河道10条，每条680元，计6800元;境界玉溪6条，每条640元，计3840元;软中华2条，每条530元，计1060元;软礼云烟10条，每条680元，计6800元;软珍云烟4条，每条200元，计800元;印象云烟26条，每条530元，计13780元)的卷烟是同样做烟酒回收生意的杨X飞(男，河南省夏邑县人，在临翔区XX街XXX号从事烟酒回收经营)在3月底4月初寄放的，按物价部门鉴定价格计算，总价值为33080元，而他们之间又不是共同经营，并想通过杨X飞的作证减轻自己的责任。辩护人翻遍于满想和李素英的供述笔录，没有任何一份涉及于XX所述案情。辩护人问于 XX，这一事实在此之前是否向公安机关供述过。于XX说没有，之所以没有一是出于朋友义气，二是当时也没想到事情会像现在这么严重，只想着事情过后找杨X 飞分担损失。

出于对委托人负责，辩护人分析了于XX所述案情，认为以要求杨X飞作证来减轻责任的方式不可取。因为这样做的话，首先是杨X飞也同样涉嫌非法经营，同样要受到法律制裁。其次是司法机关首先会想到于XX是不是在拉人顶罪，到时会百口莫辩。保护自己最好的方式是放弃朋友义气，向司法机关举报杨X飞。

于XX采纳了辩护人的分析意见，以书面的方式向贵院提交了举报杨X飞的材料，还提出了对涉案卷烟重新鉴定的申请。毕竟涉及到于XX和李XX罪与非罪的问题，贵院对于XX的举报给予了十分的重视，将本案退回侦查机关补充侦查。

在补充侦查过程中，于XX向侦查机关提供了杨X飞的详细住址和经营场所，并就杨X飞有可能在2012年9月底前往丽江的情况做了详细说明。但侦查机关并没有对杨X飞进行传唤或者采取其他措施。而是在要求于XX联系杨尚飞没有结果之后，只是到临翔区XX街XXX号杨X飞的店铺对杨X飞的雇员进行了询问，并通过电话联系过杨X飞一次，杨X飞不来就不了了之。以致在后来于XX夫妇再联系杨X飞时，杨X飞在电话里恐吓“如果你们敢带公安来抓我，我就弄死你全家”。由此可以看出，杨X飞的确有非法经营的嫌疑，并可能与于XX夫妇被查获的卷烟有关。根据刑事诉讼法第四十三条规定，侦查人员有义务收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但侦查机关并没有收集相应的证据。

在于XX申请对涉案卷烟重新鉴定的问题上，侦查机关认为第一次鉴定取样是于XX抽取，而且所有卷烟混杂一起，无法鉴定真假，所以不支持重新鉴定。在第一次的鉴定时，于XX本人抽取样品是在侦查机关指挥下进行，取样方式违反《卷烟产品鉴别检验规程》抽样方法4.1“当鉴别检验包括抽样时，应先根据品牌、规格、批号、包装等情况进行分类，然后按照4.2条的要求随机抽取一定数量的样品，作为鉴别检验样品”、4.2规定“数量在5件(50条为1件，其他包装规格按条数换算)以下的，分别从每件中随机抽取1～2条(1条200支)，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样，不足2件时，则从所有样品中随机抽取1～2条作为试样，不足2条时，抽取1条或全数抽取作为试样;数量在5～10件的，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样;数量在10～50件之间的，随机抽取10件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2～5条作为试样;数量在50件以上的，随机抽取20件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取5～10条作为试样。散支烟按10千克相当于1件烟计”和4.4“抽样后，抽样小组要对抽取的试样予以封样，并填写抽样单，在抽样单上做出必要的记录。”的规定。抽样尚且违规，鉴定结论必然失真。所以辩护人认为侦查机关不支持重新鉴定的理由不能成立。

二、本案不具备起诉条件

就本案而言，对于XX举报杨尚X涉嫌非法经营一事能否查证属实，是关系到于XX夫妇是否构成犯罪的重要依据。同时，根据刑法第六十八条规定，如果于XX构成犯罪，该情节将是获得从轻或者减轻处罚的重要情节。尽管在此之前嫌疑人不管是出于何种原因没有如实供述案情，但不能因此在案情存在重大疑点的情况下让嫌疑人承担刑事责任。根据刑事诉讼法第一百三十七条第(一)项、第一百四十二条的规定，本案目前证据不足、事实不清。

综上所述，由于本案目前事实不清、证据不足，不具备起诉条件，依法应当再次退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。

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