山东省东营市中级人民法院

刑事裁定书

（2005）东刑一终字第24号

原公诉机关东营市东营区人民检察院。

上诉人（原审被告人）代凤楼，又名“凤凤”，男，1976年3月16日出生于黑龙江省讷河市，回族，初中文化程度，无业，住东营区南庄居委会。2003年7月14日因犯非法持有毒品罪被东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年，2004年2月20日被释放。2004年9月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被滨海公安局基地分局监视居住，同年9月15日因涉嫌犯过失致人死亡罪被滨海公安局基地分局刑事拘留，同年10月22日被宣布逮捕。现押于滨海看守所。

东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控被告人代凤楼犯过失致人死亡罪、非法持有枪支罪一案，于2005年4月28日作出（2005）东刑初字第82号刑事判决。被告人代凤楼不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2004年8月19日17时30分许，被告人代凤楼携带一支锯短枪管枪托的五连发猎枪与杨学君、朱占峰、侯建军（以上三人均携带枪支）等人分乘两辆轿车窜至胜利油田地质研究院东门南侧“海信空调专卖店”内，因代凤搂疏忽大意其所持有枪支走火，击中杨学君头部致使杨学君倒地死亡。经滨海公安局技术鉴定，代凤楼所持有的五连发猎枪构成枪支。

认定上述事实的证据有：1、证人证言。①证人朱占峰证实：枪支走火的人其不认识，去现场时那人与其同车坐在副驾驶位置上，案发当时其自己站在杨学君的左后面，那个枪支走火的人站在杨学君的右后面。②证人朱善明、时胜利证实：是案发当时站在杨学君身后的一个叫“凤凤”的人开的枪。③证人王吉辉、王吉东、张燕、王勇、柳杨、李密、孙铭泽、张齐军、于光成、王江峰、袁文善证实杨学君带人持枪到“海信空调专卖店”闹事的过程，但未看到是谁开的枪。④证人杨学兰证实：案发当晚有人打来匿名电话，称是代凤楼的枪支走火。2、被告人供述。被告人代凤楼归案后只对其非法持枪作了供述，对过失致人死亡称不是自己所持枪走火。3、辨认笔录。公安人员带领朱占峰对枪支走火的犯罪嫌疑人照片进行了辨认，朱占峰经仔细审视，指出代凤楼即是在案发当时站在其身后枪支走火的人。4、鉴定结论。经鉴定，被告人代凤楼所持猎枪构成枪支。5、辨认笔录。公安人员带领代凤楼对其所持枪支进行了辨认，经其辨认，是其当时所持一把锯短的五连发猎枪。6、现场勘查笔录。案发后，公安人员对现场进行了勘查，并制作了刑事科学技术照片。7、判决书及释放证明。证实被告人代凤楼曾于2003年7月14日因犯非法持有毒品罪被东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年，2004年2月20日被释放。

另，公诉机关还向法庭提供了心理分析意见。滨海公安分局于案发后对杨学君死亡一案的犯罪嫌疑人朱占峰、代凤楼进行心理测试，在“子弹上膛？”“几发子弹？”“是你走火？”“是你误伤？”等相关问题的反应中，代凤楼有较强的对应反应，朱占峰反应相对较弱。分析认为代凤楼在以上几个问题中的说谎大于朱占峰。此分析意见可印证其他相关证据。

原审法院认为，被告人代凤楼无视国法，违反枪支管理规定，非法持有管制枪械，并因过失使枪支走火致一人死亡，其行为已触犯刑律，构成过失致人死亡罪和非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。本案有两名与冲突双方无利害关系的证人直接证实系被告人代凤楼枪支走火造成被害人死亡，案发时代凤楼所站位置与被害人中枪的方向也相符，代凤楼当时持枪跟随在杨学君右后方，有作案的条件和可能，另经公安机关对其进行心理测试，被告人代凤楼具有重大犯罪嫌疑，虽然被告人代凤楼归案后未作有罪供述，但本案的间接证据能够形成证据锁链，可以证实系被告人代凤楼的枪支走火造成被害人死亡，因此应认定其构成过失致人死亡罪。被告人代凤楼当庭提出“不是自己所持枪走火，其行为不构成过失致人死亡罪”的辩解及辩护人对此提出的辩护观点不能成立，不予采纳。被告人代凤楼归案后未供认其全部犯罪事实，此情节不符合刑法规定的自首的构成要件，不应认定为自首，因此被告人代凤楼的辩护人提出的“被告人代凤楼系自首”的辩护观点不能成立，不予采纳。被告人代凤楼曾于2003年7月14日因犯非法持有毒品罪被东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年，释放后不思悔改，五年内重新犯罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款之规定，认定被告人代凤楼犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年六个月。

宣判后，代凤楼不服，上诉称：1、一审判决认定上诉人犯有过失致人死亡罪证据不足。2、针对非法持有枪支罪，上诉人有自首情节，应予认定。请求二审法院查明事实，依法改判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审认定的证据已经一审庭审质证，合法有效，本院予以确认。

本院认为，上诉人代凤楼违反枪支管理规定，非法持有管制枪械，并在持枪时走火过失致一人死亡，其行为已分别构成过失致人死亡罪和非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。对于上诉人代凤楼提出“一审判决认定上诉人犯有过失致人死亡罪证据不足”的上诉理由，经审理后认为，证人朱占峰、朱善明、时胜利、王吉辉、王吉东、张燕、王勇、柳杨、李密、孙铭泽、张齐军、于光成、王江峰、袁文善等多人证实2004年8月19日17时30分许，杨学君带人持枪到“海信空调专卖店”闹事的过程，其中证人朱占峰、朱善明、时胜利、李密、孙铭泽证言及上诉人代凤楼供述均证实，当时代凤楼携带一支五连发猎枪也在胜利油田地质研究院东门南侧“海信空调专卖店”内。证人朱善明、时胜利、朱占峰证言均证实上诉人代凤楼站在杨学君右后方，并直接证实系上诉人代凤楼枪支走火造成杨学君死亡。（2004）鲁滨公基法尸检字第（002）号刑事技术鉴定书证实杨学君右枕部有一开放性创口。上诉人代凤楼供述证实当时站在杨学君的右后方。虽然上诉人代凤楼归案后否认其枪支走火，但上述证据能够形成证据锁链，足以证实系上诉人代凤楼的枪支走火造成被害人死亡，因此应认定其构成过失致人死亡罪。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的“针对非法持有枪支罪，上诉人有自首情节，应予认定”的上诉理由，经审查认为，代凤楼系自动投案，但归案后未供认其全部犯罪事实，此情节不符合刑法规定的自首的构成要件，不应认定为自首。故上诉人的该上诉理由也不能成立，本院不予采纳。上诉人代凤楼曾于2003年7月14日因犯非法持有毒品罪被东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年，释放后不思悔改，五年内重新故意犯罪，系累犯，应对其所犯非法持有枪支罪从重处罚。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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审　判　长
张志刚

审　判　员
张晓宾

审　判　员
丁文强

二00五年七月十日

书　记　员
柳红霞

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