法律意见书
英医意（ ）字【2013】第号
人民医院：
惠存信任，四川英济律师事务所律师接受贵院委托，担任贵院之常年法律顾问。现指派律师刘莉就返聘人员相关法律规定及薪资报酬相关问题提供如下法律意见，供贵院参考。
一、本意见所依据的基本事实
如贵院所述，于 年 月 日聘请退休职工 为贵院 医师，双方签订用工协议，并就工作期限、内容、报酬，双方权利义务及违约责任等作了平等协商，签订了书面协议。
二、本意见所根据的基本资料和法律法规
1、《劳动法》
2、《劳动合同法》
3、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》【
4、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》
5、《国家税务总局关于离退休人员再任职问题的批复》【国税函[2006]526号文】
6、《关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》【国税函[2005]382号】
三、律师意见
1、目前关于单位返聘退休人员的，其之间的关系法律上还没有一个明文的定性，一般都是按照雇佣关系处理，即劳务关系而非劳动关系。
首先，单位聘用退休人员的做法是合法可行的。
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》【1996年10月31日劳动部颁布】第十三条明文规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。该规定说明法律法规并不禁止已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用，但关于聘用单位与该返聘退休人员之间的法律关系定性并不明确。
其次，在理论上，聘用单位与返聘退休人员之间的法律关系倾向于是一种劳务关系。《劳动合同法》第44条第2款明文规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。享受养老保险，即意味着退休人员可以脱离劳动法法律关系意义上的“劳动者”身份，不能参与到正常的劳动法律关系中，也即客观上，退休人员已经不是劳动法法律关系意义上的“劳动者”，其被再次聘用同用工单位所形成的法律关系也不是劳动关系，不符合劳动关系的构成要件；同理，在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》【1996年10月31日劳动部颁布的】中关于已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的规定，其强调用工单位同返聘人员间的更多是一种协议关系，即双方的权利义务关系依合同约定，而不是强调法律规范。
在实践操作中 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条第二款明文规定：“用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”该文件虽非四川省出台的法律法规，但具有一定的参考价值，提示在司法实践中认定上述关系为劳务关系同法律是并行不悖的，且但律师在类型案件的实务操作中以劳务关系附之诉讼，多也能得到法院支持。
综上，对于已开始享受养老保险待遇或退休金的退休人员来说，其再就业一般归属劳务关系，该退休人员只能与企业签订具有劳务合同性质的聘用协议，不受《劳动法》调整。
2、关于返聘退休人员的薪资报酬的合法避税问题，建议同返聘人员签订一年以上（含一年）用工协议，形成长期或连续的雇用与被雇用关系，从而避免按照认定为劳务所得征收较高个税。
《关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》【国税函[2005]382号】文规定，“退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按 ‘工资、薪金所得’应税项目缴纳个人所得税。”该函文明确规定退休人员若再返聘回单位工作，或者再在其他单位任职所得收入仍须计征个税。
再根据国税函[2006]526号文规定，“退休人员再任职”应时符合下列条件：受雇人员与用人单位签订一年以上（含一年）劳动合同（协议），存在长期或连续的雇用与被雇用关系；对符合上述条件的退休人员再任职取得的收入，根据国税函[2005]382号文规定，按‘工资、薪金所得’应税项目缴纳个人所得税。否则，按“劳务报酬所得”计算缴纳个人所得税。
故，返聘退休人员给予的报酬尽量按‘工资、薪金所得征收个税，如果按照劳务所得征税，则较之“工资薪金所得”，劳务征税税率高的多，即尽量要和返聘人员签订稳定的工作协议，避免一次性用工方式。
四、声明：
以上意见，为律师个人观点，仅供参考。
内部资料，未经律师同意，请勿外传。
四川英济律师事务所
执业律师：周剑
二0一三年 月 日
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