XXX诉重庆XX食品有限公司劳动争议一案

代 理 词

审判员：

我接受本案原告XXX的特别授权委托，作为原告的诉讼代理人出席法庭，参加今天的诉讼活动。出庭前，我对本案的有关问题进行了必要的调查，又听了刚才的法庭庭审调查，可以看出，被告答辩的理由，不论从事实上还是从法律的角度都是站不住脚的，现提出如下代理意见，供法庭参考：

一、关于“请求事项”：

(一)“请求事项”中所涉数额因计算之误，所作的变更，被告未提出任何异议，请法庭支持原告变更后的数额。

第1页：周六、周日的加班工资变更为22724元(原数值11362的200%);加发25%的经济补偿金变更为12322.75元(11362的25%，因周六、周日的加班工资数值之变所致)。

第2项：二倍工资差额变更为28691元(原数值25371加3320，因遗漏了已发的工资3320元)。

第7项：失业保险损失变更为870元(因重庆市的失业保险金已调整为870元)。

由于上述3项之变化，故总计金额变更为122824.75元。

(二)对“请求事项”的释明：

原告在被告单位工作期间为：2010年5月17日至2010年9月25日。月工资的组成(见《营销副总监工资制度》)：基本工资5000元/月+生活补助1200元/月+电话补偿300元/月[10元/天×30元/月(每月按30天计)](见《营销副总监工资制度》第六条四项)，共计6500元/月。日工资的计算方法为：6500元/月÷21.75元/天(按劳社部[2008]3号)=299元/天。

1. 第1项：克扣的工资：25371元。

序号

起止时间

计算方法

1

5月17日~5月20日

(按日工资计算)299元/天×4天=1196元

2

5月21日~6月20日

(按月薪计算)6500元

3

6月21日~7月20日

(按月薪计算)6500元-3320元(已发放)=3180元

4

7月21日~8月20日

(按月薪计算)6500元

5

8月21日~9月20日

(按月薪计算)6500元

6

9月21日~9月25日

(按日工资计算)299元/天×5天=1495元

1+2+3+4+5+6=1196元+6500元+3180元+6500元+6500元+1495元=25371元

2、第1项：周六、周日加班工资：22724元。

(1)周六加班时间为

(2)周日加班时间为

5月22日

7月10日

8月28日

5月23日

7月11日

8月29日

5月29日

7月17日

9月4日

5月30日

7月18日

9月5日

6月5日

7月24日

9月11日

6月6日

7月25日

9月12日

6月12日

7月31日

9月18日

6月13日

8月1日

9月19日

6月19日

8月7日

9月25日

6月20日

8月8日

9月26日

6月26日

8月14日

6月27日

8月15日

7月3日

8月21日

7月4日

8月22日

共38天，其中5月22日至8月21日周六加班，6月13日周六加班，已从被告举示的市区、外区两本考勤本中记载的情况予以证实，在此不再赘述。

另外须说明的是：周日在市区的休息，在外区的不能休息，直接打电话(当地座机)给总经理即可，因考勤人员周日休息，故考勤记录中没有记载。

(3)计算方法为：299元/天×38天×200%=22724元。

3、第1项：节假日加班工资：1196元

(1)节假日有：6月16日端午节，9月22日中秋节。

(2)计算方法为：299元/天×2天×200%(因据劳社部[2008]3号第二项之规定，日工资的计算已含节假日)=1196元。

4、加发25%的经济补偿金为：12322.75元。

计算方法为：(克扣的工资25371元+周六、周日加班工资22724元+节假日加班工资1196元)×25%(注：据劳部发[1994]481号第三条)=49291×25%=12322.75元。

5、第二项：二倍工资差额28691元。

计算方法为：克扣的工资25371元+已发放的工资3320元=28691元。

6、第三项：赔偿金6500元。

计算方法为：经济补偿金3250元(半个月工资)×2倍=6500元。

7、第四项：额外支付一月工资：6500元。

计算方法为：按月工资6500元计算(据《劳动合同法实施条例》第二十条和第二十七条之规定，按上月应得工资标准)。

8、第五项：违约金1500元。

计算方法为：(1)口头约定;(2)被告举示的无效劳动合同中第36条规定。

9、第六项：竞业限制补助费：12000元。

计算方法为：500元/月(《营销副总监工资制度》已载标准)×12个月/年×2年(《营销副总监工资制度》第六条第(七)项作了规定，且该条款不违背《劳动合同法》第二十四条第二款关于不得超过二年的规定)=12000元。

10、第七项：失业保险损失870元(据重庆市2010年失业保险金规定)。

11、第八项：须报销的费用共5240元。(票据已交被告财务XXX处待核销)。

上述金额加上10元诉讼费共计：122824.75元。

二、关于被告举示的《劳动合同书》

(一)关于效力问题

此合同书是无效的。根据我国《公司法》(2006年1月1日施行)第47条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……”，以及劳部发[1995]309号第11条：“根据劳部发[1995]202号的规定，经理由上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依照《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。”以及劳部发[1995]202号第1条：“按照劳动部劳部发[1994]360号文的规定，厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。”以及劳动部发[1994]360号第4第：“厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同。”

由上述可知，公司与公司经理之间建立劳动关系，双方确定权利义务关系应由董事会与经理进行协商共同决定。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员。应根据《公司法》有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同。

本案中，被告提供的盖有被告公章的劳动合同，在缺乏董事会对此明确授权的情况下，其并不能作为确立原被告之间存在劳动合同关系的依据。故该劳动合同无效。但根据被告出示的解除劳动合同通知及其所载内容，已确认了原被告双方存在事实劳动关系。

该劳动合同无效，视为原被告双方没有签订劳动合同。故据《劳动合同法》第八十二条之规定，被告应承担向原告支付二倍工资的法律责任。

同理，被告解除原告劳动关系程序不合法，属违法解除。且被告先是拖欠原告工资，后便克扣了原告的工资。根据我国《劳动合同法》第四十八、第八十七条以及最高法院法释[2001]14号第十五条第(二)、(三)、(四)项之规定，被告应向原告支付赔偿金。

(二)关于合同内容本身

虽然该合同是无效合同，但其中有些约定正是原被告口头约定的内容，这部份内容所叙述的是事实：(1)工资发放时间：每月20日;(2)违约金的约定1500元;(3)原告岗位为营销副总监且按岗位工资制度执行。

三、关于被告的公司制度

(一)原告举示的，被告也认同的，被告于2010年5月1日制定的《营销副总监工资制度》。仅这份制度才是原告认可的制度，其他制度并非是被告向原告公示的制度。因被告的其他制度不符合公司规章制度制定程序以及公示程序，对原告不具拘束力，进而不具备证据效力。

(二)《营销副总监工资制度》已明确了原告的工资构成、竞业补助费标准以及竞业限制期限。

四、关于绩效考核是否约束原告的问题。

被告在庭审中没法对被告向原告支付的工资水平作出合理化解释，且被告也未出示让原告签字确认的业绩考核清单。故据我国《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条之规定，由被告承担不利的法律后果。原告不受被告绩效考核约束。

综上，被告本身无视国家法律、法规，侵犯了原告的劳动权利，理应承担相应的法律责任。为此，为了维护好原告的合法权益，遵请法庭依法支持原告的主张。

诉讼代理人：

2011年3月9日

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