(文章中人物等名称均为化名)

一、案情摘要

截止到2013年3月19日，河南省飞翔服饰有限公司(以下简称“飞翔公司”)合计向张超借款300万元人民币。经共同协商，张超、飞翔公司、王娜以及保证人张宏于2013年3月19日就该借款事宜签订《协议书》一份，该协议书就还款方式、还款时间、违约责任及罚金等进行了约定。但时至今日，飞翔公司仍未依约清偿借款，已构成根本违约，且给张超造成了巨大损失。经催要，无限连带保证人张宏也未向张超承担保证义务。

二、诉讼请求

请依法判决被告飞翔公司向原告张超偿还借款本金300万元，并支付违约金150万元(自愿放弃150万元)。

三、被告辩称

原告张超持有的《协议书》加盖有被告飞翔公司的公章，但是被告飞翔公司持有的协议书并未加盖飞翔公司的公章，也没有飞翔公司法定代表人的签字。原、被告向法庭提交的《协议书》上均显示被告飞翔公司是没有权利持有该《协议书》的，并且，两份《协议书》中都约定被告飞翔公司的公章由原告张超保管。由此可见，原告张超持有的《协议书》上的公章并不是被告飞翔公司加盖的，本案的《协议书》对被告飞翔公司不成立，更没有约束力。被告飞翔公司对原告张超并无债务，是原告张超私自侵占了被告飞翔公司的公章，并非法侵占了被告飞翔公司的巨额财产。

四、原告代理意见

一、原告与被告于2013年3月19日签订的《协议书》依法成立、生效，对当事人均有约束力。

协议书第10条约定：协议书经甲方(原告)、丙方(张宏)、丁方(王娜)签字，乙方(被告)盖章后生效。原告、张宏、王娜均按照约定在协议书上签字并按手印进行确认，被告也依法加盖了公章，该协议书在形式上是符合我国合同法要求的。该协议书是原告与被告关于借款问题的约定，在内容上不违反我国法律的强制性规定，因此，该协议书是依法成立并生效的。

被告声称“原告提供的协议书上面的公章并不是被告加盖的”，但其并没有提供任何证据来证明自己的主张，因此，被告的主张是不能成立的，该协议书对当事人均是有约束力的。

二、被告声称“其持有的协议书没有加盖公章、没有参与协议书的制定、法定代表人也没有签字、对协议书内容并不知情”等等，这些说法均是不真实的。

1、被告提供的协议书及河南省飞翔服饰有限公司债务清单(以下简称“债务清单”)不仅没有加盖公章，更没有写明日期，从形式上来看明显就是不完整的，其真实背景如下：

被告向法庭提交的协议书及债务清单是在原告张超持有的协议书及债务清单签订之前，张宏承诺说协调河南华超股份有限公司(以下简称“华超公司”)为被告债务清单中的各类借款(包括向原告张超的借款、以原告张超名义的借款或担保的借款)提供连带保证责任，并保证取得华超公司的担保函(即双方提供的协议书第2 条)，张宏让原告先签上字，说拿去让华超公司审核一下，原告本不想签字的，但张宏说：“如果张宏、张超、王娜不签字，华超公司不会信任我们，更不会为我们出具担保函了。我们其他人都先签上字，我再把飞翔公司的公章盖上，说不定华超公司同意担保的话，华超公司就能当场盖上公章了，这样我们就能早日取得担保函了。”

原告张超出于对张宏的信任，也为了能取得华超公司的连带保证，更是为了早日让被告还清借款，才同意在被告提供的协议书及债务清单上签字的，但张宏并未协调成功，即没有取得华超公司的担保函。而被告、张宏、王娜更没有按照协议书第6条的约定在协议签订后3日内让华超公司为债务清单中的各类借款承担连带保证责任。

2、被告还持有一份完整的即加盖被告公章的协议书和债务清单

因为张宏没有按照协议书第2条的约定取得华超公司的担保函，被告、张宏、王娜更没有按照协议书第6条的约定履行义务，原告、被告双方才于2013年3月19 日签订了完整的协议书及债务清单，当时是张宏拿着两份盖有被告公章的协议书和债务清单，上面还有张宏、王娜的签字，然后原告张超也在协议书和债务清单上签了字。同时，被告向原告张超出具了欠条一份，欠条上加盖有被告的公章，且上面也有张宏、王娜的签字。

被告提供的债务清单上虽然没有加盖被告的公章，但有张宏、王娜的签字，原告还注意到一个细节，上面写着6212000，该数字正好和上面清单中的借款总额是一致的。这证明被告对借款总额进行了合计，对债务清单中的借款是认可的。

3、王邦后只是被告公司挂名的法定代表人，并未履行法定代表人的职责。被告公司的实际控制人是张宏。

被告公司成立于2004年，截止到2011年期间，法定代表人一直都由张宏担任，张宏对被告的借款事实非常清楚。张宏现在仍是被告公司的总经理，更是被告公司的实际控制人，这一事实各位法官及双方代理律师都是有目共睹的：第二次开庭时，张宏的爱人要求参加庭审，被法庭依法回绝后，其一声令下“出来吧”，被告公司现任法定代表人王邦后就二话不说起身离开法庭，冒着缺席的风险无视法官的劝阻，更藐视法庭的纪律，其行为足以证实张宏在被告公司的权威，连张宏的爱人都有着至高无上的权力!

第二次庭审中，被告声称其提供的协议书是从张宏手里取得的，而原告提供的协议书也是从张宏手里取得的，且双方提供的协议书上均写明张宏持有一份，也都有张宏作为保证人的签字，更能证实张宏是被告公司的实际控制人。

被告提供的证人王娜证实：王娜并不是被告的员工，但是张宏却能让其参与公司的重要事务，还要把被告股东之一董威的股份转让给王娜。另外，王娜自己也记不清楚在几份协议书、债务清单、欠条上签字按手印了，只要张宏让签她就签。

被告的法定代表人王邦后声称对公司的事务尤其是与原告之间的借款事宜并不知情，并承认其只是车间的生产人员，是被告的挂名法定代表人，并没有实际履行法定代表人的职责。

因此，被告试图以法定代表人王邦后未在协议书上签字来否认协议书的效力，其主张是没有事实和法律依据的。

三、协议书中虽然约定“协议书签订后，被告的公章暂时由原告保管”，但该约定并未实际履行。不仅如此，被告也没有按照约定履行协议书中的其他义务。

(1)2013年3月19日协议书签订之前和签订当日，公章并未由原告保管，否则协议书第4条也不会作出这样的约定：公司公章及证件由原告暂时保管，在不损害公司利益的情况下原告予以无条件配合，原告同意在收到上述300万元后将公章及证件交付张宏。该约定足以证明：2013年3月19日之前和当日，公章是在张宏或张宏指定的人员手里。否则，协议书就不会约定原告同意在收到上述300万元后将公章及证件交付给张宏了。

为了不损害公司利益，更为了早日拿到还款，原告才在协议书中做出了公章暂时由其保管的约定，但2013年3月19日协议书签订之后，被告公章并未由原告保管，而是委托被告公司的财务人员刘颖负责保管的。

(2)原告提供的证人刘颖、董威均证实：2011年10月份至2013年3月19日，刘颖负责被告公司公章的保管。公司公章实际上是由张宏掌控的，张宏随时可以将公司公章拿走使用。2013年3月19日，被告与原告张超签订协议后，张超并没有将被告公司公章拿走，仍然委托刘颖负责公章的保管。

被告提供的证人周平辉证实：周平辉原来也是被告公司的财务人员，被告的公章确实由另一财务人员刘颖负责保管的。

综上所述，被告的公章自始至终都未由原告保管，2013年3月19日协议书签订后，被告也没有按照约定将公章交给原告，不仅如此，协议书中的约定的其他义务，被告均未履行。

四、被告主张的：“因公章从2012年11月开始就由原告私自占有，所以被告并不持有加盖公章的协议书及债务清单”的说法是不真实的。

(1)如果真如被告所说的“公章当时由原告占有”，而原告、张宏、王娜均在协议书及债务清单上签了字，原告张超肯定会在签字时顺便加上公章的，那么，被告是不可能持有未加盖公章却有原告签字的协议书及债务清单的。相反，恰恰因为被告能持有未加盖公章却有原告签字的协议书及债务清单，才能证明被告的公章并未由原告保管。

(2)从常理上讲，被告是欠款人，原告不可能疏忽到不让被告加盖公章就在协议书上签字并按手印的。欠款人不盖章，欠款事实又能如何证明呢?原告是注册会计师又是公司的财务总监，不可能连最基本的常识都没有的。显然，被告是在说谎。

(3)原告张超提供的协议书和债务清单均有张宏和王娜的签字并按手印确认，证明两人对该事实是认可的。原告提供的欠条上的落款时间与协议书上的时间一致，欠条上的欠款数额也与协议书上一样，如果是原告持有公章并私自加盖的，原告为什么非要写300万元呢?王娜是见证人，张宏是保证人，如果欠条上当时没有加盖欠款人的公章，见证人见证的是什么内容呢?保证人保证的又是什么呢?见证人、保证人又怎会在欠条上签字按手印确认呢?

五、被告不仅与原告之间存在借贷关系，原告还为被告的其他债权人提供了保证，并代替被告还款。

(1)协议书第2条明确约定：张宏协调河南华超股份有限公司对原告以及原告名义借款或担保的出借给被告的各类借款(即向张超的借款、以张超名义的借款或担保的借款)提供连带保证责任，并保证取得华超公司的担保函。因此，原告不仅是被告的债权人，还为被告的其他债权人提供了担保。

(2)被告声称“其第二组证据的两笔50万元，共计100万元还款，是张宏依据协议书的约定向原告张超偿还的借款，但与被告无关”，被告的这一主张显然是自相矛盾的。如果原告提供的协议书对被告没有约束力，那么张宏就不会作为保证人向原告张超偿还借款了。因此，该两份证据证明被告与原告之间的欠款是真实存在的，被告对协议书的内容也是认可的。

(3)该100万元并非是被告偿还原告张超协议中的300万元欠款部分，而是原告代被告向王涛、王丽还款后，原告向被告主张的追偿款。

截止到2013年3月19日，被告欠王丽共计462000元，欠王涛共计2170000元，合计2632000元。王丽和王涛是因为信任原告且原告必须提供担保的情况下才同意将钱借给被告的。被告迟迟不还款，王丽和王涛就多次找到原告，要求原告承担保证责任，无奈原告只好替被告将该两笔欠款还清，该还款日比欠条上的落款时间晚了将近一个月，原告又只好向王丽支付了8000元的利息。因此，原告代替被告还款的数额合计264万元。原告承担过保证责任后，就向被告行使追偿权，被告分别向原告转款100万元、59万元、5万元、50万元、50万元，合计264万元。

六、被告应按照2013年3月19日协议书的约定向原告偿还借款300万元，并支付违约金150万元。

协议书第1条就还款方式、还款时间进行了详尽的约定，第9条约定了违约责任及罚金：被告逾期还款超过3日的，应向原告支付借款总额数量的罚金，即向原告支付违约金300万元，但原告只主张了违约金150万元。

因此，原告提起诉讼，要求被告偿还借款300万元，并支付违约金150万元，事实清楚、证据充分，请依法支持原告的诉讼请求。

以上代理意见，请合议庭在合议时予以充分参考。

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