辩护词

尊敬的审判长、审判员，山东统河律师事务所接受上诉人刘西芳委托，指派曲延波律师作为其辩护人，现发表辩护意见如下：

一、刘西芳没有犯罪的主观故意。

根据上诉人在庭审过程中陈述，其并不知道其添加的物质含有国家禁止添加的6-苄基腺嘌呤成分。在二审中证人证言也可以证实上诉人一家也是在食用自己以相同工艺生产的豆芽。若上诉人明知其有毒有害，自己家人绝对不会食用。其次，《食品添加剂使用卫生标准》(GB2760-2007)中将6-苄基腺嘌呤作为食品工业用加工助剂列为附录C中，按照标准使用是符合食品安全要求的。2011年将其从《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)中删除。因为农村信息闭塞，加之上诉人文化程度较低，对该物质的有害性不明知不悖常理。上诉人是在卖豆子的人处购得该物质，并且该物质包装上无任何标志。我们只能认为是上诉人应当预见其行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，如果这种行为造成了一定的犯罪后果，根据我国刑法规定只能是过失犯罪。生产、销售有毒、有害食品罪其主观方面应表现为故意，被上诉人显然不构成该罪。

二、本案检验样品的“抽、送、接、交”四个过程在卷宗中均无体现。公安机关向检测公司及山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心提交的样品是否为上诉人添加的物质、生产的豆芽都没有相关证据加以证明，很难排除样品受到污染或他人接触到涉案样品并对涉案样品进行调换的情形。样品采集、抽检方式及抽检程序是否合法规范有待考证。另外在山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心的检测报告中，2013年8月19日检测报告中黄豆芽的样品状态为常温、2013年8月19日检测报告中绿豆芽的样品状态为冷藏，在2013年8月28日检测报告中绿豆芽样品状态仅表述为良好。前两者的送检日期系2013年8月15日，与检测日期相隔数日，样品在气温较高的八月份如何保存，在检测时，样品是否还符合检测的标准?三份检测报告对样品的状态描述不一，很难排除该样品的提取及保存条件和保存环境会对样品产生影响。

三、豆芽应属于初级农产品，而不应当扩大刑法中所规定的食品概念的外外沿，将其认定为一般食品。虽然严格控制食品安全性有利于保护国民，但与罪刑法定的刑法原则相违背。

食品安全国家标准

1、GB 2763—2012食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》(P140页) “附录A.3蔬菜-10芽菜类：绿豆芽、黄豆芽、萝卜芽、苜蓿芽、花椒芽、香椿芽等”

2、GB2760-2011食品安全国家标准《食品添加剂使用标准》(P180) 04.02.01.04豆芽菜属于04.02.01“新鲜蔬菜”，不属于04.02.02“加工蔬菜”。

3、GB/T23381-2009《食品中6-苄基腺嘌呤的测定 高效液相色普法》“本标准适用于果蔬类(豆芽、黄瓜、番茄、草莓、橙类等)植物性食品…”

食用农产品行业标准

4、NY 5317—2006《无公害食品 芽类蔬菜》

“本标准适用于无公害食品黄豆芽、绿豆芽、青豆芽等芽类蔬菜。”

5、NY/T 1325—2007《绿色食品 芽苗类蔬菜》

“附录A常见芽苗类蔬菜：绿豆芽、黄豆芽、黑豆芽、蚕豆芽…芝麻芽。”

国家机关公告(函)

6、农业部第1490号公告《用于农药最大残留限量标准制定的作物分类》(P4页)“(三)蔬菜：10.芽菜类：绿豆芽、黄豆芽、萝卜芽、苜蓿芽、花椒芽、香椿芽等 代表作物：绿豆芽、黄豆芽”

7、卫生部[2004]212号《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》 “豆芽的制发属于种植生产过程，不属于…食品生产经营活动。”

8、国家质检总局[2009]202号《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》 “豆芽应属于初级农产品，建议其监管由农业部门负责。”

9、《国民经济行业分类注释》(国家统计局)(P16页)“—养植蔬菜及其他蔬菜：豌豆苗、豆芽菜、黄花…其他未列明蔬菜”

10、财政部、国家税务总局[2011]137号《关于免征蔬菜流通环节增值税有关问题的通知》(P6 )“附件 芽苗菜：绿豆芽、黄豆芽、黑豆芽、青豆芽、红豆芽…碧玉笋。”

11、浙江省质量技术监督局《关于进一步明确食品生产环节及小作坊监管要求的指导意见》(2012-11-06)(P3页)“由于豆芽制发是一种种植性质的生产行为，即使生产经营单位改变传统的生产经营方式，以企业的形式实行规模化、工厂化生产，只要生产经营性质没有本质的变化，也仍然应当按照农产品质量安全法的规定由有关职能部门监管。”

12、《海关统计商品目录注释》(海关总署)

豆芽属于“070999090鲜或冷藏的其他蔬菜”。

国家法律

13、《农产品质量安全法》第2条“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”

显然，这里的“初级”是相对于“加工”而言的，不能因为种子的“二次”种植(无土栽培)就否定其农产品的性质，如豆芽、豆苗、蒜黄、蒜苗、萝卜苗、白菜苗、麦芽、麦苗、豌豆苗、香椿芽等。可见，豆芽是食品中的农产品，而且是未经任何加工的初级农产品。

豆芽既然属于初级农产品，“豆芽的制发属于种植生产过程”(无土栽培)，其投入品就应是“农药”而不是“食品添加剂”。

四、6-苄基嘌呤只是禁止作为食品添加剂进行添加，但是否有毒有害公诉机关未进行任何举证。仅仅因为禁止添加，而将其认定为有毒有害的物质缺乏事实和法律依据。

综上，辩护人认为上诉人刘西芳不构成生产销售有毒有害食品罪，望法院依法采纳上述辩护意见。

此致

泰安市中级人民法院

辩护人：XX

XX年XX月XX日

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